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【期刊名称】 《法学评论》
由多元到平等:美国高等教育“AA”方案的合宪性理论反思
【作者】 张颖【作者单位】 广州大学公法研究中心{助理研究员}
【分类】 外国宪法【中文关键词】 多元性;倾斜保护;反向歧视;个人化
【英文关键词】 Diversity; Preferential Treatment; Reverse Discrimination; Individualization
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 178
【摘要】

美国最高法院在“费舍案”的第二次判决中,再次确认德州大学AA方案合宪,它所采用的审查标准,其基础源自“巴基案”所确立的多元性价值理论,即通过构建多元教育环境,推动个体之间深化交流、增进认同,最终提升实质平等。根据这一理论,在不同群体间实施权利差异化配置,是对整个受教育群体均有益的手段,并且在理论上对倾斜配置权利的原则构成“补正”,以避免反向歧视。在我国新时代背景下,这一政策逻辑对于更新高等教育领域内针对少数民族和特殊地区考生的倾斜保护政策,具有重要的借鉴意义。

【英文摘要】

Second verdict of Fisher v. University of Texas confirmed, again, that the application plan in dispute was recognized as lawful, adopting Affirmative Action fits the strict scrutiny criterions, which were firstly set in Regents of the University of California v. Bakke. Underlying strict scrutiny, Affirmative Action could be justified by diversity theory, it contends diversity would help to build an educational circumstance, where would encourage individuals, from diverse groups, including ethics and racial, to communicate and enhance identification for each one as individual, in the end, substantial equal shall be improved in such path, by communication and understanding against prejudice and discrimination. Various distributions of rights in various groups, in this theory, would benefit the whole student group, and it justifies the preferential treatment, instead of reverse discrimination. Theoretical logic of diversity path to equality, preferential treatment enrolls individuals contributing to diversity of student body and benefits them as a whole, it offers substantial and significant help for China to renew preferential treatment in higher education area.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250026    
  2016年6月23日,美国最高法院在费舍诉德州大学奥斯丁分校(Fisher v. University of Texas)(以下简称“Fisher II”[1])的判决中,再次支持了德州大学。虽然判决未能终结有关平权方案(Affirmative Action,以下简称“AA”)的合宪性争议,但从该案结果来看,在相当长时间内,AA仍将为美国不少高校所采用。
  一、始自巴基案[2]的审查标准:多元性价值理论
  种族歧视历史给美国社会所带来的负面效应影响深远,为了破除种族隔阂、促进机会平等,高等教育招生环节对少数族裔,主要是非洲裔、拉美裔、美国土著等考生,适用优惠政策,其合宪性一直受到质疑。反对者认为,根据种族身份差异分配权利,本身就违反了美国宪法平等保护条款,造成了对白人学生还有目前越来越多的亚裔学生的反向歧视。
  应当看到,反对者所批评的主要是这种倾斜保护的手段,即倾斜保护实际上是在高等教育权分配时,为少数族裔群体“预留了”更多的“权利份额”,由是,当代其他群体,他们并非历史上作出歧视行为的主体,却承担了历史的责任,“AA”造成了当代非少数族裔学生新的不平等待遇。
  可以说,反对者并没有否认少数族裔群体学生在受教育权等领域存在弱势。因此,AA的支持者们极力从实证数据出发证明历史负担仍造成了当代的不平等,非采用倾斜保护手段不能予以矫正。如Fisher II中德州大学就举证指出:2002年采用被诉的招生方案之前,他们本科班级中,有52%只有不到5名非洲裔学生,27%只有1名非洲裔学生;被诉的招生方案严格限定,只将学生种族身份作为“一个因素的一个因素的一个因素”(a factor of a factor of a factor)[3]来考虑,也未能让少数族裔学生人数达到“关键规模”(critical mass);[4]在业已禁止实施AA政策的部分州中,则已经出现了非洲裔学生入学率明显降低等情况。[5]
  实际上支持者所主张的少数族裔人数规模不足,是否能够构成判断受教育权机会平等的“充要条件”?或者是否能够反证非少数族裔群体享受的高等教育权利份额并没有受到实质影响?仅从理论逻辑上,这两个问题的答案恐怕都是否定的。因为机会平等,它本身并不能保证特定权利结果。
  然而,AA的支持者之所以通过群体中族裔构成比例的方式来证明倾斜保护的正当性,源于目前美国最高法院所采用的合宪性审查标准。1978年,大法官鲍威尔在巴基案中否认了历史补偿理论,提出多元性价值理论,并建立起一套“严格审查”标准;经过Gratz案、[6]Grutter案,[7]该标准至今为Fisher I、Fisher II所沿用。
  鲍威尔首先回应了AA反对者的批评,否定了历史补偿理论。他指出:依据某种(群体身份)分类差异地配置权利,来弥补过去这样做的时候,对特定群体成员所造成的伤害,代价是伤害当代其他的无辜个体,依据这种分类实施的倾斜保护是违宪的。[8]
  然后,他提出“多元性”(diversity)价值,将构建包括种族多元在内的多元教育环境,阐释为整个学生群体能够从中受益的正面手段。进一步,为了避免再度引发依据种族差异配置权利这种批评,鲍威尔把“种族多元”转换成“种族所能促进的多元”,用一种内涵更丰富、在宪法上被认定为正当的多元性价值取代了单一的种族多元,“多元的多元性”与整个民族国家的多元性相称,是高等教育培养出能够适应社会多元性的学生,甚至能够培育“国家未来的领导者”所应当具备的条件。由此,借由倾斜保护促进少数族裔学生能够更多地进入高等教育学生群体,能够让整个学生群体获益,他们在多元教育环境中能够相互交流、彼此理解,将彼此视为与“我”(我的群体)一样的个体或群体,是鲍威尔所设计的,由多元性最终促进实质平等的路径。[9]
  鉴于高等教育本身的地位,多元性价值在“严格审查”标准中被表达为政府在教育中所追求的利益;并且由于历史所造成的不平等社会结构,这种利益需要采用特定手段才能予以保障,由此具有“紧迫性”。可以说,存在“紧迫的政府利益”(compelling interest),构成美国最高法院判定采用AA存在合宪性的第一项条件:客观上存在“紧迫的政府利益”。
  而为了证明这种客观需求存在,则需要论证学生群体构成,其中种族多元性被作为一个子指标。故此,鲍威尔在巴基案中评价当时加州大学的学生群体构成,没有达到多元性的标准,因此采用AA实施倾斜保护存在必要。
  不过,作为一个“子指标”,虽然今天很多批评指出,大部分AA都只考虑了“种族多元性”这一种多元性而已,大法官金斯伯格在Fisher I中就指出:德州大学虽然没有直接采用配额或者加分的方式,但在事实上却达到了设置少数民族学生配额的效果。[10]但在其提出之初,鲍威尔坚持,这种“多元的多元性”应当区别于仅仅根据种族身份差异配置权利。因此,他虽然认可加州大学需要采用AA促进多元性,但具体的招生方案,其实施历史显示,它只针对少数族裔学生适用,也就是说,“种族多元性”是发挥决定性作用的因素,与依据种族分配权利没有实质差异。就此,加州大学未能证明对AA采取了严格限定措施,因此在实施过程中,构成了对其他人的反向歧视。因此,起码就巴基本人而言,他应当获得保护。
  由是观之,严格审查标准除了要求存在需要通过AA才能够予以保障的“紧迫的政府利益”,为了防止反向歧视,学校应当证明,AA是其审慎的选择。其证明方式包括,1)虽然不要求穷尽考虑所有的方案设计,但学校应当证明,已经考虑采用种族中立的替代方案,但却无法满足政府利益;2)如大法官奥康纳2003年在Grutter案中提出的,证明学校已经采用了必要手段严格限定实施过程,不对“非种族成员或种族群体”施加不当负担,并且学校不存在主观歧视的意图。[11]如Fisher II中学校所主张的:通过定期培训招生人员等方式,学校保证招生人员的判断是可靠、稳定且善意的。
  最后,严格审查标准硬性排除了直接依据学生的种族身份实施倾斜保护,它和“种族多元”所标榜的、促进认同这一功能定位直接冲突。在巴基案和Gratz案中,大学的AA政策被认定违宪,均因为“配额制”:巴基案中,加州大学医学院采用的是100:16的配额制;Gratz案中,密歇根大学人文科学与艺术学院则采用了直接加分的方式。它们都被认为是直接依据种族身份分配名额。
  二、个体的平等
  目前,严格审查标准已经成为美国最高法院审查AA合宪性的通行标准。[12]它强调通过引入具有多元种族身份的学生,给群体引入多元性视角,其中重要的逻辑预设是:少数族裔学生的种族身份构成“个人素质”的一部分,基于个体条件的考虑而实施倾斜保护。而正是经过了这种“个体化”的论证,如美国联邦法院现任首席大法官罗伯茨在Grutte案和Fisher I中强调的,它贯彻了宪法平等保护条款个体本位的基本理念,也就是说,权利平等,以及为了促进权利平等而实施的倾斜保护,必须着眼于“个体,而不是群体。”[13]
  罗伯茨指出:对特定群体实施差别对待,如果要防止因此可能对其他人构成反向歧视,就要保证这种差别,是基于对个体权利平等状况的现实考虑作出的决定。否则,仅仅因为个体属于某个种族群体就能够享受特殊待遇,这种倾斜事实上就是采用了平等保护条款所禁止的“可疑的分类”,即依据种族身份,而对不同人群实施差异化的权利配置,这种倾斜的制度安排就构成了对非倾斜保护对象的反向歧视。
  并且,越来越多的少数族裔群体对根据种族实施倾斜保护的方式提出质疑,他们认为,这种倾斜保护忽视了保护对象作为个体的独立性——就好像看见黑人就认为他一定擅长篮球,而看到亚裔就认为他一定擅长数学一样,这种“认定”恰恰剥夺了权利主体作为个体的自由意志。只因为他们的种族或者肤色,就推定他们的需求,事实上也是一种反向歧视。更何况,把少数族裔学生作为一种“反歧视设施”或者“指标”,更隐含了对权利主体的“物化”逻辑,显然和整个法治主义的权利本质相悖。非洲裔大法官托马斯在Fisher II的反对意见中就提出:以种族身份为标准为非洲裔学生提供倾斜优待,这种所谓的平等机会“贬低了我们所有人”(demeans us all),它让受到优待的少数民族群体产生了“孤立感”(isolation)。[14]
  有鉴于此,从巴基案到Fisher II,最高法院一直坚持在特定AA的合宪性审查中,除了要对被诉政策本身进行审查,还必须要结合政策所适用的对象个体,如巴基案里那样,虽然加州大学存在采用AA的客观需要,但当适用于巴基时,其政策实施构成了对该个体的反向歧视,因此该适用决定被认定违宪。
  回溯AA之所以产生的初衷,正是要促进个体之间的机会平等,而并非追求人为设定的、通过数据结果显示出来的“形式平等”。这就很容易理解,何以美国司法审查中一直非常坚决否定“配额”,或仅仅以种族构成的均衡作为“多元性”的标准:
  所谓促进权利平等,要“尊重他们可以胜任的角色,以及在形塑自我时所扮演的角色,而不是根据统计数据……对待他们。”[15]
  从理论上推衍,AA方案所构建的“多元性”,要求考虑种族因素时,应当把它当作个人素质的内在依据,而不是让这个因素独立作为考察个人的依据。因为就种族多元性的功能设计,是它可以赋予个人特殊的观念、视角,为教育环境注入多元性,让每一个学生都能从这个多元的教育环境中受益,即政府寄托于教育中的紧迫利益:“帮助打破种族成见,让学生们能够更好地理解不同种族的人们……”[16]提升学生适应未来社会多元环境的能力。
  追溯到著名的布朗诉教育局案,该案在推翻“隔离但平等”原则时,有过这样一段阐释:
  公共教育系统“是一种必须应当对所有人平等开放的权利。……只因为种族因素就在公立学校中隔离孩子们,即使有形的设施可能是平等的,但是否剥夺了少数群体孩子获得的公平机会?我们认为是。”[17]
  也就是说,教育权平等,意味对全体公众,不分种族、肤色,平等开放。这里,可见的物质设施相同虽然形式上是平等的,但机会的平等被剥夺了,它不仅因为隔离,没有为学生提供理解彼此、跨越种族交往的机会,更重要的是,隐含了有色人种学生与白种人学生存在差异,不能一体对待的设定。教育领域的隔阂,深化了不同种族群体之间对彼此差异的认识,而不是无分彼此的认同。反过来,教育环境中的共处,才能以认同推进实质平等。
  在教育环境中,通过共处、认同促进平等,正契合了社会共同体成员彼此认同的文化心理规则:
  杜赞奇在研究民族国家文化认同心理时,提出了“边界”概念,用来指称共同体内部成员据以彼此认同,并区别“我们”和“他们”的规则和标准,个体反过来也依据“边界”对特定社会共同体产生归属认同,并判断其他个体是否与自己属于同一共同体,是否可以平等适用同一套规则体系。不过,边界并不是一成不变的,其中,通过交往,柔性边界会逐渐淡化,扩大共同体认同的范围,虽然共同体成员之间会存在原先的差异,但从根本的身份认同,以及基于这种身份认同,成员之间将能享受平等的规则适用,从而达至实质平等。[18]
  回到美国高等教育权领域来看,形象地理解,就是布朗案开始所倡导“共处”,是人为营造让“柔性的边界”不断因为交往而淡化、消逝的环境,种族多元不再被视为群体之间存在根深蒂固的差异,而是让肤色、种族等如同高矮胖瘦一样,成为不会根本影响共同体身份认同的阻碍,从而让个体能够平等享受法律上的权利,平等地适用规则。
  事实上,这正是美国在推进权利平等运动中所遵循的重要原则——虽然在Fisher I中发表了反对意见,大法官金斯伯格作为著名的自由派大法官,多年致力于权利平等事业,她曾说,自己非常喜欢引用美国宪法的开篇“我们,美利坚合众国的人民”,然而“我们人民”,最初“‘它原本没有囊括我(女性),’……还有被奴役者,以及美洲土著。经过几个世纪的事业,宪法排除的人民通过奋斗让他们的人格得到承认。”[19]
  将包括有色人种、女性等各类人,纳入到“美利坚合众国的人民”中,以教育领域而言,就是通过构建多元共处的环境,淡化肤色和种族的标签,在保持个体独立性的前提下,推进成员彼此之间的认同深化,当“少数民族裔”不再被作为一个和主体社会存在隔阂的特殊社会群体的时候,实质平

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