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【期刊名称】 《法学评论》
法政策学视角下的生态保护补偿立法问题研究
【作者】 王清军【作者单位】 华中师范大学法学院{教授}
【分类】 环境法学
【中文关键词】 法政策学;生态保护补偿;政府责任;框架性立法;特别牺牲说
【英文关键词】 Legal Policy; Ecological Protection Compensation (EPC); Government Responsibility; Framework Legislation; Special Sacrifice Theory
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 154
【摘要】

我国生态保护补偿立法需要考虑相关法律多为原则性规定且补偿机制运行主要依靠自上而下政策驱动的客观实际。在法政策学的双重视角之下,着眼于法的工具性、合目的性以审视法律如何实现政策目标;立足于政策的正当性、合法性和可行性以检视政策是否适合转化为法律。需要始终保持目标——工具思考模式与保护者和受益者权利——义务关系之间内在有机整合。从生态保护补偿实践出发,综合利用法律、政策和合同(协议)等规制工具,建构一个多元、互补和勾连的生态保护补偿规则体系,才能保障生态保护补偿机制的有效运行。生态保护补偿立法包括个案立法、通案立法和以其它法为载体等三种主要模式,它们各有利弊且长时间交错存在。在“充分发挥市场配置资源的决定性作用和更好发挥政府作用”指导下,生态保护补偿的框架性立法应对生态保护补偿概念、补偿标准、补偿方式、补偿条件等核心问题做出明确界定。

【英文摘要】

China's legislation of Ecological Protection Compensation (EPC) needs to consider the reality that the relevant laws are mostly in principle and the system mainly depends on top-down policy driving. Under the dual perspective of legal policy, it is necessary to examine how the law achieves its policy objectives based on the instrumental nature of the law, and whether the policy is suitable for transformation into law based on the legitimacy, legality and feasibility of the policy. There is a need to maintain that intrinsic organic integration between the model of goal-tool and the relationship of rights-obligations of the protector or beneficiary. We should construct a multiple, complementary and linked system of EPC's rules by using legal, policy and contract and other regulatory tools to ensure the effective operation of EPC. The legislation of EPC includes case legislation, general case legislation and other laws as the carrier, which has advantages and disadvantages and long-term staggered existence. Under the guidance of “give full play to the decisive role of market allocation of resources and better play the role of the government”, the framework legislation of EPC should clearly define the core issues such as concept, standards, methods, conditions and so on.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250025    
  一、问题的提出
  实施生态保护补偿是调动各方积极性、保护好生态环境的重要手段,是生态文明制度建设的重要内容。近年来,我国陆续在森林、草原等七大重点领域和重点生态功能区、禁止开发区域等两大重要区域实施以纵向转移支付为主的生态保护补偿,在南水北调中线工程水源区、新安江流域等进行跨流域、跨区域横向生态补偿试点。此外,我国也先后通过《森林法》、《环境保护法》等法律法规、《国务院办公厅关于健全生态保护补偿机制的意见》等政策文件,完成了生态保护补偿的顶层制度设计,初步建立生态保护补偿制度体系,并将其推上“准国策”的高度。在各地大力以生态保护补偿为抓手推进生态文明建设“热潮”之下,一些现象却逐步引起我们思考。首先,虽然中央政府、省级政府密集发文[1]为生态保护补偿摇旗呐喊,但却出现了生态保护补偿推进不均衡、不充分,“上热下冷”、“公热私冷”等问题。其次,各部门在推进重点领域、重要区域和区域间生态保护补偿工作中,基于事权职责而竞相发布的多项生态保护补偿政策之间并不一致,造成具体执行部门无所适从,尤其是国家发改委、财政部及其它相关部委在生态保护补偿政策制定和生态保护补偿立法过程中,由于政策(立法)目标、政策工具(法律手段)等存在诸多差异,有可能引发政策撕扯、立法冲突甚至监管失效等诸多问题。在试点先行与逐步推广、分类补偿和综合补偿有机结合基础上,研究制定《生态保护补偿条例》或《生态保护补偿法》,明确补偿原则、补偿范围、补偿标准,细化保护者和受益者权利义务关系,以固化生态保护补偿顶层制度设计已然成为共识。由于生态保护补偿制度是生态文明制度建设的主要抓手,进行一体化法律规制对于逐步扩大补偿范围、合理提高补偿标准和建立保护者和受益者良性互动机制实属必要。
  二、作为激励工具的生态补偿政策与法律
  “国内外并没有统一的生态补偿定义,也正因为生态补偿概念的多层次化,使得许多不同的保护工具都被贴上了生态补偿的标签。”[2] “但无论从哪个角度出发,生态补偿都强调以激励换取生态环境保护这一核心内涵。”[3] “生态补偿目的就在于建立一种把个体/集体的土地利用决策与自然资源管理的社会利益连接在一起的激励。”[4] “积极激励是生态补偿的核心,通过积极激励可以改变个人或集体的土地利用决策,从而改善生态服务的供给。积极激励的贡献并不意味着消极激励的缺失。但是在实践中积极激励的权重应超过消极激励,而且应该尽可能把积极激励提供给提供生态服务的个人。”[5] “生态补偿不仅是实现激励生态服务的足额供给等,更要彰显生态文明、保护生态环境、促进社会和谐和实现环境正义。多元利益分配和正义价值实现将生态补偿置于更具人文意味的利益场之中。”[6]由此观之,立足于自然资源管理效率和行为主义取向的政策主要是如何围绕激励措施保障生态服务(生态利益)的持续供应,但立足于利益公平分配和制度主义立场的生态保护补偿法律主要是围绕利益关系的识别、确认、表达、维护以建立利益分配机制,以实现长效激励。
  (一)生态保护补偿:政策与法律的矛盾与张力
  有关生态保护补偿的法律主要散见于《环境保护法》、《森林法》和《水污染防治法》等一些单项资源保护或污染防治法律中。我国生态保护补偿实践更多有赖于“自上而下”的政策驱动和“补偿项目”、“补偿协议”为支撑的财政转移支付。但这样的生态保护补偿政策却面临一些问题:一是制定主体各异。各部门、各地区制定的生态保护补偿政策通常只专注于本部门、本地区事权职权范围内的生态保护领域区域,在补偿资金来源、补偿范围和补偿方式方面各不相同且没有实现信息共享,一方面容易导致政策实施对生态系统整体性考虑不足,另一方面也会出现补偿真空和补偿重叠的问题。二是各部门、各地区追求的政策目标存在一定差异。一些部门或地区将自然资源有偿使用和生态保护补偿进行捆绑打包,造成生态保护补偿成为自然资源有偿使用的正当性借口;一些部门或地区将生态保护补偿等同于生态环境建设,从而回避了政府本应肩负的生态建设或生态修复职责;一些部门或地区将生态保护补偿作为跨区域环境责任考核的工具,以经济上的补偿责任来代替或回避法律上的地方政府环境质量责任制。凡此种种,不一而足。三是政策自身的不稳定性。许多生态保护补偿政策主要是以具有一定时效性的生态补偿项目为载体,一旦补偿项目结束,补偿资金就不再发放。因此,必须要为生态保护补偿机制提供法治保障,将相关成熟的政策及时升格或固化为法律,逐步形成一种制度化的利益分配机制,以激励生态服务功能的持续供应。
  比较而言,生态保护补偿机制亟需立法的原因有以下几个:其一,通过法律的确定性、权威性和可预测性得以逐步明确政府,尤其是地方各级政府的法定职责,包括筹集补偿资金或建立补偿基金、完善补偿管理体制和绩效评估机制、引导市场补偿、社会补偿的积极参与等等,切实践行各级政府在生态环境保护的主导作用。其二,通过立法逐步明确界定政府补偿和市场补偿的关系。要按照“充分发挥市场配置资源的决定性作用和更好发挥政府作用”的基本原则,遵循“政府指导+市场增进”发展路径,不断探索市场补偿与政府补偿深度融合的多种有效实现方式,加快形成多元化、市场化生态保护补偿机制。其三,通过立法来改变目前生态保护补偿政策和规范繁多,效力层级低且彼此冲突,可操作性差的弊端,不断推进生态保护补偿制度化和法制化。其四,只有通过立法,才能使“绿水青山”保护者借助制度规定获得具有稳定合理预期的“金山银山”,有效落实“绿水青山就是金山银山”的理念。
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  完全用生态保护补偿法律取代政策是不可能也不现实的。(1)生态保护补偿政策与其它政策不同,很多不是执行性的,而是针对中国实践所出现的新经验、新问题、新情况而提供的指导性、引导性甚至带有一定“社会实验”性的对策性措施,具有制度创新、体制变革甚至“试错纠错”的复合功能,这与立法所追求的稳定、可预测和严格责任追究制存在一定冲突。(2)生态保护补偿问题本身的复杂性、独特性、不确定性,使得生态保护补偿问题常与其他问题诸如精准扶贫、移民搬迁、主体功能区规划甚至流域生态环境治理等相互纠结而形成难以解决的“问题束”,这在加大政策转化为法律难度的同时,却赋予了生态保护补偿政策以持久的生命力。(3)国外实践经验表明,在相关资源环境法律托底基础上,利用土地等自然资源开发、利用和保护规划、生态建设规划、生态补偿协议等多元治理工具也可有效规制生态保护补偿。例如,经常被学术界援用作为生态补偿实践典范的美国,并没有专门制定生态保护补偿法律,而是在相关法律框架下,运用休耕保护计划改善政策来实施耕地生态补偿,[7]利用一揽子补偿协议来推进流域生态补偿[8]等,也取得了较好的成效。由此看来,即便生态保护补偿立法完成后,生态保护补偿政策不是被法律取代,而是有必要长期存在,并持续深入地指导和推动生态保护补偿实践的发展。
  (二)生态保护补偿:政策与法律的双重审视
  法有别于公共政策,无论在外在形式、内在价值、实施机制及稳定性与实效性方面。无数环境法律人孜孜以求的梦想就是利用有别于环境政策、环境伦理道德的法律话语体系努力打造一个理想、逻辑自洽的生态法治体系,以实现对生态环境的有效治理。但法与政策的不同并不能否认它们之间存在一种错综复杂的牵连关系。“实际上,不管对公共政策如何定义,学界对公共政策学已经形成一项基本共识,即公共政策包含法,公共政策属于法的上位概念,各个层次的立法均为公共政策的载体和工具。”[9] “在现代法治国家,承担政策调控任务的法律规范日益普遍,公共政策已经融汇于国家法律体系之中。”[10]公共政策与法的牵连关系主要体现在两个方面,一是一些重大或影响全局的公共政策通常需要借助各种法律手段才能获得高度权威并能予以切实落实,只会发生公共政策升格为法律而非相反,说明了与公共政策相比,法才具有终局意义和更高标准;另一方面,法律规范背后也蕴含着形态各异的政策目标,包括宪法、法律在内的规范体系无一不是特定国家政策制度化的结果。就环境法律和环境政策关系而言,传统环境立法强调管制性立法,“不过,新兴环境议题所带来的挑战不仅是管制的问题,还包括国家整体政策及法律原则的问题。因此,在新旧环境议题交错而益趋复杂的当代,环境法不能仅定位在管制,而是必须扮演更重要的角色。”[11] “相较于管制性的环境立法,当代的环境立法必须重视政策性的环境立法,并且使二者更为紧密地连结起来。政策性立法主要的功能是形成环境立法的基本框架与走向。”[12]由此可见,法政策学的视野下,规制生态保护补偿的政策与法律密切相关,生态保护补偿立法必须正视政策对法的全面渗透和深刻影响,应将视域扩展到真实、全面的生态保护补偿实践全过程,在政策思维和法律思维中努力寻找契合点,逐步将条件成熟的生态保护补偿政策及时升格为法律,探求生态保护补偿法律制度设计的最佳途径和方法。具体而言,法政策学研究包括两个方面,即对法律和政策的双重审视:从政策的视角审视法律如何顺利实现政策追求的目标,着眼于法律的工具性和合目的性;从法律的视角审视政策是否适合或有必要转换为法律,重心在于政策的合法性、正当性以及可行性。[13]
  1.政策视角
  “现代公共政策学对待法的工具主义立场根深蒂固。”[14]有学者甚至断言,“最好的法律是能顺利达成政策目的的法律。”[15]因此,从政策视角上看,法律就是实现特定政策目标的工具。“既然法律制度是为了达成一定的目的而设计出来的,那么法政策学中的目的-手段的思考模式必然要发挥重要作用”。[16]因此,生态保护补偿立法之前,需要对现存生态保护补偿政策目标、政策内容和政策进度等方面进行分析,并初步得出以下判断:(1)政策目标存在抵牾。尽管我国已经出台了生态保护补偿的顶层制度设计,但并不妨碍各部委在职权事权范围内追求各自的政策目标。以统管部门发改委和财政部为例,在基本建立符合我国国情生态保护补偿制度体系这个总目标之下,发改委似乎更强调生态保护补偿政策的区域经济协调发展、绿色发展和共享发展等目标实现,为此,他们更关注生态保护补偿与主体功能区规划、[17]西部大开发战略和集中连片特困地区脱贫攻坚的关系,甚至一度将前者作为推进后者实施的工具。而在目前生态补偿资金主要有赖于财政转移支付背景下,财政部则更关注结合国家财力实际,有效控制生态补偿转移支付的规模和数量,更强调中央财政支出的安全、效率和规范。“各种相互对立无法兼容的政策目标并存于法律体系内,极易损害法的一致性和安定性等内在品质。”[18]此外,各部门确定所涉领域政策目标时,势必与原有事权职权结合,基于权力运行逻辑和惯性,容易在政策目标中夹带部门或地方利益。比如,现行法律规定,水利部门依法征收水资源(税)费和水土保持生态效益补偿资金;但现行补偿政策又规定,可以将前述相关收入用于开展相关领域生态保护补偿。政策初衷(目的)是希望多渠道筹集补偿资金和建立稳定的生态补偿资金投入机制,其正确性毋庸置疑,但这极有可能给相关部门设置补偿资金体外循环的“自留地”。因此,生态保护补偿立法时必须在坚持公平、公开等价值追求和“运动员和裁判员适度分离”等基本原则前提下对政策目标进行一一甄别。(2)政策内容多元丰富。按照现行生态保护补偿顶层设计要求,各部门应着力在逐步扩大补偿范围、合理提高补偿标准和建立保护者和受益者互动机制等实践中暴露出来的三个主要问题上着力完善生态保护补偿机制。但由于不同部门所辖领域生态补偿内容侧重点各不相同,一些部门会把着力点放在扩大补偿范围,而另外一些部门会把关注点放在提高补偿标准。问题的关键在于,当把政策注意力聚焦于如何扩大补偿范围以实现补偿范围全覆盖同时,却极易忽视给业已扩大的补偿范围怎样提高补偿标准?如何在扩大的补偿范围内重建保护者和受益者的互动机制?换言之,一些部门陆续出台的生态保护补偿政策在渐次解决生态补偿三个方面问题的同时,又在制造或引发新的问题,致使“问题束”越缠越大。(3)政策进度差异极大。众所周知,森林生态保护补偿制度[19]建立较早,沿着“法律托底+政策驱动”路径,已经初步形成了“市场补偿+政府补偿+社会补偿”等多元补偿模式结合、政府补偿中“市场化补偿(赎买、租赁)+行政补偿(补偿金)”等多元补偿方式结合、行政补偿中“补偿(公益林)+补贴(种苗)+补助(天然林商业禁采)”等多元补偿类别结合的多层森林生态保护补偿政策法律体系。与此相似,借助《水污染防治法》的制度规定,[20]孕育并催生各地竞相出台流域生态补偿规范性法律文件[21]或签署上下游横向生态补偿协议,[22]也使流域生态补偿制度朝着法治化迈出了坚实步伐。相反,在重要水功能区生态保护补偿,如江河源头区、水产种质资源保护区,水土流失重点预防区和重点治理区等,由于水功能区划和水环境功能区划不一、[23]效力不高,加之水流产权界定推行较慢等诸多原因,目前尚处于政策整合或政策探索时期,真正实现水生态补偿全覆盖的路仍然较长。
  2.法律视角
  以法律视角来审视政策,就要分析生态保护补偿政策转化为法律的正当性、合法性和可行性。(1)从正当性角度而言,生态保护补偿就是“绿水青山”保护者获得“金山银山”的一种公平性的制度措施。但生态保护补偿政策首要目标是,通过激励机制的建立以实现土地等自然资源的管理效率,其次才关涉资源或利益的公平分配。这样看来,目前那些具有“泛化”、“美化”、“神化”生态保护补偿的价值功能,具有极强功利性的生态保护补偿政策,难以通过正当性审查的大门。所谓“泛化”是指试图将生态保护补偿政策扩展到所有环境治理领域,除了将自然资源有偿使用制度和生态保护补偿制度进行捆绑外,“为增进环境保护意识,提高环境保护水平而进行的科研、教育费用的支出”[24]也被一并纳入补偿费用,以至于有学者认为这“让生态补偿变成了无所不包的百宝箱、魔幻瓶。”[25]泛化的结果就是虚无化,导致很难精准把握生态保护补偿的制度定位。“美化”是指过于强调生态保护补偿制度的价值功能,包括预防、减缓环境问题、公平分配利益甚至流域生态环境治理都被一并“打包”纳入到生态保护补偿制度的价值功能中,造成生态保护补偿制度不堪重负。因此,立法也要考虑为生态保护补偿制度适当减负,在明确制度目标同时,准确进行制度定位以及确立制度主导功能和辅助功能。“神化”是指将生态保护补偿政策作为环境治理,尤其是大气、水污染治理中环境责任考核机制的灵丹妙药,希望通过区域间水环境和大气环境生态补偿,来推行环境质量地方政府责任考核制度,恰恰忽视了生态保护补偿中,政府本应承担的补偿资金的筹集、发放和监管等法定责任。(2)从合法性角度来看,目前众多生态保护补偿政策包含了诸多创新性举措,如,流域生态补偿政策中,上游地区承担生态环境保护的责任,享有水质改善、水量保障带来利益的受偿权利,但同时也负有水质恶化、过度用水时对下游地区的补偿义务,亦即学术界发生较大争议的“双向互易补偿”问题。[26]立足于现行实在法规定,这种“双向补偿”是否符合《环境保护法》、《水污染防治法》等明确提出“对流域、湖泊、水库上游地区实施生态保护补偿”的制度规定,需要详细推敲。再如,在贫困地区开发水电、矿产资源占用集体土地的,试行给原住居民集体股权进行补偿,这样的政策规定无疑具有非常的创新意义,但此举是否符合《土地管理法》、《公司法》的相关规定,也颇多疑问。此外,还有流域地方政府之间签署的横向生态补偿协议,因为事涉横向转移支付这种新的支付形式,因此也需要与现行《预算法》进行有效衔接。(3)从可行性角度来说,结合政策内容不同,可以把生态保护补偿政策分为几类:第一,宣传引导类。如中共中央办公厅、国务院办公厅《生态文明体制改革总体方案》等,这类政策性文件旨在推动、宣传、引导和促进生态保护补偿,没有过多涉及保护者和受益者权利义务等具有规范性和可操作性的内容,这些政策无需转换为法律,但可作为法律的背景规范[27]而发挥一定的指导作用。第二,具体实施类。例如,国务院办公厅《关于健全生态保护补偿机制的意见》(国办发[2016]31号)以及财政部等四部委发布的《关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见》(财建[2016]928号)等。这类政策性文件对生态保护补偿进行了总体框架设计,并给出了具体实施意见,尤其重要的是,这些政策内容涉及到保护者和受益者之间权利义务关系,对生态保护补偿制度中涉及生态保护补偿关系主体、补偿标准、补偿方式、补偿程序、补偿条件等制度规定的主要内容均可以逐渐转化为法律形式出现。第三,补偿协议类。这是指互不具有隶属关系的流域上下游地区地方政府之间,在意思表示一致的基础上,共同签署的具有对价支付内容的一种行政协议。立法需要对这类生态补偿协议的合法性作出明确回应,但具体协议规则可留待协议双方自愿协商。第四,创新举措类。为了推动生态保护补偿发展,促进生态服务的足额供应,一些政府部门排除现有制度障碍,针对不同领域、不同区域生态保护补偿特征,陆续提出了一些创新性举措,如,森林生态补偿中对天然林商业性禁采的奖励政策,草原生态补偿中对草畜平衡的补助政策,耕地生态补偿中对使用有机肥料和低毒生物农药的补助等。这些政策充分体现了生态保护补偿激励工具的内在属性,但这些政策措施具有期限性短、随意性大、导向性明确和不确定性强等特点,立法只能做出一般性规定,具体规则应留待各地探索,一旦条件成熟,也可通过颁行规范性法律文件予以明确。第五,配套措施类。“生态补偿并非在一个法律、社会或政治真空中运行。生态补偿机制需要适应特定的制度背景,需要确保法律政策和实践能够支持至少不妨碍机制的运行,这也常被视为生态补偿的构成要素。”[28]因此,围绕着生态保护补偿立法而需要完善背景类制度或技术性措施,比如自然资源资产产权制度、生态环境监测指标体系、生态补偿

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