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【期刊名称】 《法学评论》
刑法制裁措施多元化的功能审视与结构完善
【作者】 袁彬【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院{教授}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法修正;刑法制裁措施;多元化;功能审视;结构调整
【英文关键词】 Amendment to Criminal Law; Criminal Sanction Measures; Diversification; Function Review; Structure Adjustment
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 73
【摘要】

刑法制裁措施是刑罚和非刑罚措施的总称。刑法制裁措施的多元化是刑法理念变化、刑法应对犯罪态势多样化和刑法与行政法不断融合的必然要求。晚近20多年,我国新增了禁止令、职业禁止等多种刑法制裁措施,促进了刑法制裁措施的多元化。但我国刑法制裁体系也存在刑法制裁措施多元化与犯罪结构单一化、形式多元化与实质多元化、正义价值与功利价值之间的矛盾与冲突。同时,我国新增刑法制裁措施内部、新增措施与已有措施之间也存在着不同程度的冲突。我国应当立足于刑法制裁体系的轻缓化和预防功能,进一步调整和增设刑法制裁措施,合理完善刑法制裁体系的功能和结构,不断推进刑法制裁措施的实质多元化和结构平衡。

【英文摘要】

There are two types of criminal sanctions: penalty and non-penalty. The diversification of criminal sanctions is the requirement for the diversification of crimes. China has adopted a number of criminal sanctions, such as the ban on injunctions and the prohibition of employment. It has realized the value, condition and content of criminal sanctions, and has positive value. But there are also contradictions and conflicts between diversification of criminal sanctions and singleness of criminal structure, the formal diversity and the substantive diversity, justice value and utilitarian value. There are also conflicts of contents and role of dislocation within the new criminal sanctions. China should further promote the substantive and diversified criminal sanctions, and rationally adjust the structure of the criminal sanctions system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250017    
  
  刑法制裁措施是刑法上的刑罚措施与非刑罚措施的统称。我国1979年刑法典确立了主刑、附加刑和非刑罚处理方法并存的刑法制裁体系,1997年全面修订刑法典时只对该体系进行了微调。1997年至今,我国通过多次刑法修正新增了禁止令、职业禁止等多种刑法制裁措施,促进了我国刑法制裁体系的立体化和多元化建设,拓展了刑法制裁体系的功能,值得充分肯定。但我国刑法制裁措施的多元化也存在着明显的形式化倾向,刑法制裁体系的结构不平衡,功能不全面。我国应当立足犯罪治理的现实需要,进一步推进刑法制裁措施的实质多元化和结构平衡,积极构建符合犯罪治理需要的多元刑法制裁体系。
  一、刑法制裁措施多元化的立法及其特点
  刑法制裁措施的多元化主要是一种立法态势,表明刑法制裁措施由单一走向多元的过程。当前刑法制裁措施的多元化正逐渐成为我国刑法立法的一种不可回避的现象,并呈现出明显的过渡性特点。
  (一)刑法制裁措施的多元化立法
  刑法制裁措施是刑法功能的承载。我国1979年刑法典规定的刑法制裁体系完全以刑罚为主、以非刑罚处理方法为辅,其中刑罚包括五种主刑和四种附加刑,非刑罚措施包括赔偿经济损失、训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失和由主管部门予以行政处分。我国1997年刑法典基本沿用了1979年刑法典的这一刑法制裁体系,只在非刑罚处理措施中增加了“由主管部门予以行政处罚”的规定,同时确立了民事赔偿责任优先原则。这一时期,我国刑法制裁体系呈现出三个显著特点:(1)刑法制裁体系完全立足于惩罚犯罪的报应正义价值。刑罚是为了满足对恶行进行报应的正义要求,但也具有预防犯罪的合理目的。[1]不过,这一时期的刑法制裁体系完全以生命刑、自由刑为中心。而在价值体系中,生命刑、自由刑不仅完全以权利剥夺为主要内容,而且在我国一直存在着过度剥夺的倾向,报应特征明显。(2)刑法制裁体系采取的是以刑罚为主导的“单轨制”制裁模式。[2]这集中体现为刑法典中的非刑罚处理方法虽然种类不少,但均不具有实质内容。这些非刑罚处理方法大体包括两类:一是象征性的处理方法,包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉。其适用的对象是不需要予以刑罚处罚的犯罪分子,内容主要是教育。二是提示性的处理方法,包括赔偿经济损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这些处理方法的法律依据不是刑法,因而不是真正意义上的刑法制裁措施。基于我国社会评价标准日趋多元的现实特征,这些非刑罚处罚方法无论是从刑法的报应价值还是从刑法的预防价值看,均难对行为人产生实质影响。(3)刑罚结构不平衡。在一国刑罚体系中,基于从重到轻的排列,相关的刑罚措施可分为生命刑、自由刑(含剥夺自由刑和限制自由刑)、财产刑和资格刑。这一体系本身是一个动态的过程,在不同国家的不同历史发展时期,侧重点可能有所不同。不过,以1997年刑法典为视点,我国刑罚结构存在明显的不平衡态势。这表现在:主刑体系中只有自由刑和生命刑,没有财产刑和资格刑;刑法典分则的具体犯罪中,能够独立适用财产刑和资格刑的罪名数量很少,相当多的犯罪都没有规定财产刑和资格刑。
  1997年刑法典颁行后,我国又先后出台了1部单行刑法和10个刑法修正案,并发布了13个立法解释。其中,在刑法制裁措施方面,主要有以下三个方面的发展:(1)创设了两种预防性刑法制裁措施。其中,《刑法修正案(八)》针对管制、缓刑增设了禁止令制度,即“禁止从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”;《刑法修正案(九)》针对职务或者职业犯罪增设了职业禁止制度,即“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业”。(2)创设了终身监禁制度。《刑法修正案(九)》针对因贪污、受贿被判处死缓的犯罪分子,增设了终身监禁制度,即在“死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释”。(3)增设了社区矫正制度。《刑法修正案(八)》新增了针对被判处管制、宣告缓刑、假释的犯罪分子的社区矫正。社区矫正形式上看是一种刑事执行活动[3]或者偏重于执行的一种综合性措施、方法或者制度。[4]不过,作为社区矫正规范依据的《社区矫正实施办法》明确将“社区服务”等列为社区矫正的内容,即“有劳动能力的社区矫正人员应当参加社区服务,修复社会关系,培养社会责任感、集体观念和纪律意识。社区矫正人员每月参加社区服务时间不少于八小时。”但“社区服务”这种措施是在管制、缓刑的内容之外,具有制裁性且在不少国家刑法典中都是属于刑罚。[5]因此,社区矫正本质上应属于一种特殊的刑法制裁措施。
  (二)刑法制裁措施的多元化特点
  上述刑法修正案针对刑法制裁措施的立法表明,我国刑法制裁措施已呈现出一定的多元化趋向。这主要体现在三个方面:
  第一,刑法制裁措施的价值根据日趋多元化。我国传统刑法制裁体系主要根基于刑法的惩罚和报应观念,报应正义是其基本价值追求,并主要立足于犯罪的社会危害性。但新增的禁止令和职业禁止强调的是刑法的预防性。《刑法修正案(九)来自北大法宝》对职业禁止的定位是预防性措施,[6]旨在通过强制性的职业限制帮助犯罪人排除重复犯罪的危险,保障犯罪人重返社会后能够步入正轨、正常生活,并以预防行为人将来再犯罪为唯一目的。[7]其背后的逻辑是“预防犯罪比惩罚犯罪更高明。”[8]这意味着,我国刑法在传统的报应正义价值上,有了更进一步的发展。
  第二,刑法制裁措施的适用基础逐步多元化。我国传统刑法制裁措施的适用基础是“所犯罪行和承担的刑事责任”(刑法典第3条,针对刑罚)和“案件的不同情况”(刑法典第37条,针对非刑罚处理方法)。其中核心是行为的社会危害性。社会危害性不仅被视为犯罪的本质,而且在整个刑法适用中是一个十分重要的解释工具。[9]过去20多年间,我国对刑法制裁措施的适用基础有了进一步扩展,已不再局限于社会危害性。这具体又分为三种:一是“犯罪情况”(针对禁止令);二是“犯罪情况和预防再犯罪的需要”(针对职业禁止);三是“犯罪情节等情况”(针对终身监禁)。“预防再犯罪”被明确规定为刑法制裁措施的适用条件,并将其与“犯罪情况”并列。虽然我国刑法理论上一直都将犯罪人的人身危险性列为影响刑事责任的因素,但其历来都只被视为作用低于犯罪情节的辅助因素。《刑法修正案(九)》将“预防再犯罪的需要”与“犯罪情节”并列规定,提升了人身危险性在刑法中的地位。
  第三,刑法制裁措施的适用内容不断多元化。传统刑法制裁措施在内容上强调对罪犯权利的剥夺。而刑法修正新增刑法制裁措施的内容则呈现出进一步分化的特点,并具体体现为两种倾向:一种倾向是以对罪犯的权利限制为主。例如,禁止令禁止犯罪分子“从事特定活动,进入特定区域,接触特定的人”,职业禁止制度禁止犯罪分子“从事相关职业”,终身监禁要求犯罪人“不得减刑、假释”。这都是对罪犯权利的进一步限制。但除了终身监禁,其他两类措施对罪犯权利的限制并不具有明显的惩罚性,更多的是基于预防的考虑。另一种倾向是以对罪犯的改造为主。例如,社区矫正的主要内容是监督管理、教育帮助和社区服务,特别强调以正面引导的方式帮助社区矫正人员重新融入社会,其内容基本不具有惩罚性。新增刑法制裁措施的这种分化促进了刑法制裁措施的内容多元化。
  二、刑法制裁措施多元化的主要根据与功能反思
  刑法制裁措施的多元化在当前社会背景和法治状况下具有其必然性。不过,当前我国刑法制裁措施的多元化还存在不少问题,其价值和功能仍处在摇摆与过渡之中,值得深入探讨和深刻反思。
  (一)刑法制裁措施多元化的主要根据
  刑法制裁措施是刑法因应犯罪治理的基本对策,也是刑法治理功能的主要承载。刑法制裁措施的科学与否,决定着刑法目的、功能的实现程度。对我国而言,刑法制裁措施的多元化主要是基于以下三个方面的考虑:
  第一,报应与预防并重的刑法理念发展。我国刑法是立足于“惩罚犯罪、保护人民”之目的进行立法设计的。在刑法理论上,我国长期坚持行为刑法的理念。行为、社会危害性、惩罚、报应是我国刑法的基本命题和主要理论分析工具。不过,随着社会治理对刑法需求的增加,刑法不仅要担负起立足于社会危害性的传统犯罪行为之治理问题,也要担负起立足于人身危险性的新型犯罪行为之治理问题。在此背景下,我国刑法已经出现了较为明显的综合化倾向,立足行为与行为人之并合立场正逐渐成为我国刑法的理论基石,并且行为人的因素在刑法中的比重有明显上升的趋势。从长远的角度看,这种趋势还会有进一步扩大的可能。而如果要对人身危险性因素进行有效治理或者有效管理,传统的行为刑法显然难以应对,立足于行为人刑法的预防性措施或保安处分在我国刑法中有进一步增设的必要。
  第二,犯罪的多样性发展。犯罪的多样性包括犯罪危害的多样性、犯罪性质的多样性等不同方面的内容。刑法制裁措施作为刑法应对犯罪的基本方法,需要适应犯罪的多样性而采取多种不同的制裁措施。这包括:一方面,对轻重不同的犯罪,刑法需要轻重不同的制裁方法。例如,《意大利刑法典》第17条、第19条针对重罪和违警罪分别规定了不同的主刑和附加刑。其中,为违警罪规定的主刑是“拘役”和“罚款”;为违警罪规定的附加刑是“停止从事某一职业或技艺”和“停止担任法人和企业的领导职务”。[10]我国刑法制裁体系也是一个轻重有别的措施体系。但随着刑法修正案增设的微罪类型增多,我国针对轻微犯罪的制裁措施有必要进一步完善。另一方面,对性质不同的犯罪,刑法需要有不同种类的制裁方法。例如,针对财产犯罪需要更多地制定和适用财产刑,针对利用职务、资格实施的犯罪需要更多地制定和适用资格刑。但目前我国刑法仍停留在以生命刑、自由刑为主的刑罚格局,刑罚剥夺的内容与犯罪罪质之间的针对性不强,在此背景下,我国需要推进刑法制裁措施的多元化。
  第三,行政法与刑法的融合趋势。当前我国刑法立法出现了明显的犯罪化扩张趋势。其中最主要的表现是大量行政违法行为入刑。例如,取消劳动教养制度后,我国将劳动教养制度适用的对象大量入刑;醉驾、替考、持有违法物品等行政违法行为入刑。这一变化势必对传统的刑法与行政法产生冲击:一方面,行政处罚措施与行政处罚对象之间的平衡关系正逐渐被打破。随着行政法适用的违法行为范围不断限缩,行政违法行为的严重性不断下降,一些处罚严厉的行政处罚措施与行政违法行为的严重性之间不相适应,行政处罚措施与行政处罚对象之间的平衡关系面临着新的调整,有必要考虑将一些较为严厉的行政处罚措施规定为刑法上的制裁措施。另一方面,刑法制裁措施与行政制裁措施之间的平衡关系正逐渐被打破。按照传统的刑法观念,刑法是行政法的保障法,是最后的一道法律防线。这体现在治理的力度上要求刑法制裁措施的力度大于行政制裁措施。但实践中,刑法制裁措施与行政制裁措施在力度上的倒挂现象越来越明显。例如,对于单位犯罪,刑法只能判处单位罚金;但行政法针对单位的违法行为不仅可以处以单位罚款,还可以处以单位停止营业甚至吊销营业执照。比较而言,后者的力度要明显大于前者。而造成这一局面的原因,是刑法上的制裁措施过于单一,其应对不同违法行为的能力不足。
  (二)刑法制裁措施多元化的功能反思
  结构功能主义认为,要素及其组织结构是为功能而存在的,是由功能而表达其意义、体现其价值的,它们的最终作用都要体现在功能上。[11]刑法制裁措施的多元化服务于刑法制裁体系的整体功能。从立法内容上看,刑法修正案关于刑法制裁措施的多元化立法,旨在淡化刑法制裁体系的惩罚功能,提升其预防价值,作用显而易见。不过,我国刑法制裁措施的多元化现实与其追求的最终目标之间仍存在不小的差距。这主要体现在以下三个方面:
  1.刑法制裁措施多元化的价值冲突
  价值是社会系统维持特有结构的深层力量,是构成社会秩序的条件。[12]对于刑法制裁体系而言,各制裁措施在价值上的一致性是整个刑法制裁体系稳定运行和保持良好结构的重要基础。我国传统刑法制裁体系立足于报应的正义观念。新增的刑事制裁措施似乎力图作出一些变化,有其积极意义,但也在一定程度上造成了新的矛盾和冲突。这主要体现在:
  第一,刑法制裁措施多元化与犯罪结构单一化的矛盾。我国犯罪结构是一种单一结构,完全以社会危害性为中心。行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质和最基本的特征。[13]传统刑法理论认为,社会危害性包括行为的客观危害和行为人的主观恶性。人身危险性不是犯罪的本质要素。换言之,认定一种行为是否构成犯罪以及构成何种严重程度的犯罪,完全由社会危害性来决定。在刑法理论上,社会危害性是报应正义的基础。但刑法制裁措施的多元化,特别是预防性措施的增设,其立足点是预防再犯罪,根基是行为人的人身危险性。这样,刑法制裁措施的多元化与犯罪结构的单一化之间势必形成一种矛盾:刑事制裁的多元化要求犯罪结构的多元化,而犯罪结构的单一化却又要求刑法制裁体系所立足的价值专一化。作为刑法制裁措施多元化基础的价值多元化与犯罪结构单一化所引申出的价值专一化之间存在明显矛盾。
  第二,刑法制裁措施形式多元化与实质多元化的矛盾。我国通过新增多种刑法制裁措施促进了刑法制裁措施的多元化,但这种多元化更多的是形式化的。这主要体现在两方面:一方面,这些措施在适用方式上都是附带性的,不具有独立适用的价值。其中,禁止令是附加在管制、缓刑之上,职业禁止系自刑罚执行完毕或者假释之日起适用(形同附加刑),社区矫正以管制、缓刑、假释的适用为前提,终身监禁则依附于死缓制度。由于不能独立适用,这些措施的功能特别是预防功能的发挥将受到极大的限制。另一方面,这些措施在适用内容上都具有补充性,独立性不足。例如,禁止令和职业禁止都是对行为人活动权利的较低程度的限制,这些限制本身并不足以影响行为人的正常生活和活动。社区矫正亦如此。这意味着,对于许多犯罪特别是严重犯罪的治理而言,这些措施的内容无法独立担负起刑法制裁措施的报应或预防价值,而只能是补充性的。这客观上降低了刑法制裁措施的多元化价值,其多元化带有明显的形式特征。
  第三,刑法制裁措施多元化的正义与功利价值矛盾。刑法制裁措施的多元化立足于违法犯罪行为的多样化,其分别对应的是法律的正义与功利价值。“正义就在于人们对基本自由权利的平等分享。”[14] “正义不仅仅意味着做正确的事情并且不做错误的事情,它还意味着某个人能够向我们提出某种要求作为他的道德权利。”[15]而功利则以行为的后果和目的来衡量行为的价值。行为在道德上的正当与不正当,不是取决于行为自身或行为者的动机,而是指该行为产生的总体后果所体现出的善或恶。[16]行为的正当性就在于它的功利最大化。刑法制裁措施体现的报应是正义对非正义的报复与制裁,是对非正义者权利的剥夺与限制;其体现的功利则是对违法犯罪的预防效果的最大化。客观地看,以权利的限制与剥夺为连接,刑法制裁措施的报应价值与预防价值能够在一定程度上实现融合。但在价值实现的最大化上,两者却不可避免地会发生冲突。新增的刑法制裁措施力图在报应正义中融入功利价值,但客观上可能适得其反:一方面,这些新增措施都是依附于已有的刑法制裁措施,会损害已有的报应正义。这是因为,在新增这些措施之前,我国已经在犯罪与刑事制裁之间建立了一种相对稳定的报应关系。新增这些措施之后,由于这些措施本身带有权利剥夺与限制的性质,客观上会增加犯罪的报应水平,损害原有的平衡报应关系,进而会损害整个刑法制裁体系的报应正义价值。另一方面,这些新增措施的附加适用会阻碍其预防功用的最大化。功利原则要求刑法制裁措施尽可能地实现其预防犯罪功效的最大化。这要求刑法制裁措施对犯罪预防具有极强的针对性,在必要情况下甚至需要打破犯罪与刑罚之间已然建立的对应关系。刑法修正案将新增的刑法制裁措施建立在已有的报应关系之上,势必会限制这些措施的预防功能发挥。
  2.刑法制裁措施多元化的结构失衡
  结构是刑法制裁体系的核心,也是刑法制裁体系的功能载体。我国通过刑法修正新增多种刑法制裁措施,客观上打破了原有的刑法制裁体系,并形成了一种新的结构关系。不过,这种结构关系的均衡性还有待进一步提升。这主要体现在:
  第一,新增刑法制裁措施与已有刑法制裁措施之间的关系不均衡。这主要体现在:(1)新增的刑法制裁措施与已有的刑法制裁措施之间互补性不足。我国传统的刑法制裁体系包括生命刑、自由刑、财产刑和资格刑。但客观地看,其自由刑种类较多且跨度大,包括了无期徒刑、拘役和限制自由的管制,资格刑则只有剥夺政治权利一种且内容单一。《刑法修正案(八)》新增的禁止令、社区矫正充实了管制的内容,《刑法修正案(九)》新增的职业禁止在一定程度上补充了资格刑单一的缺陷,终身监禁则旨在替代贪污罪、受贿罪的生命刑。这体现了刑法制裁措施多元化的内在优势。不过,从内容上看,这些新增的措施与我国已有刑法制裁措施之间的互补仍存在明显缺陷。特别是,这些措施均依附于已有的刑法制裁措施,无法解决我国轻刑种类过于单一的问题,无法满足犯罪圈扩张对刑法制裁措施多样化的现实需要。(2)新增的刑法制裁措施与已有的刑法制裁措施之间存在部分冲突。这体现在两方面:一方面是新增的部分措施在内容上与我国已有的刑法制裁措施存在重合。这主要涉及禁止令和职业禁止。其中,职业禁止的“禁止从事相关职业”与剥夺政治权利的剥夺“担任国家机关职务的权利”和“担任国有公司、企业、事业单位和人民

  ······离婚不离婚是人家自己的事

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