查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学评论》
我国网络犯罪管辖问题研究
【作者】 孙潇琳
【作者单位】 西南政法大学法学院{博士研究生},西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心{研究人员}
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 网络犯罪;地域管辖;指定管辖;并案处理
【英文关键词】 Cybercrime; Territorial Jurisdiction; Designated Jurisdiction; Amalgamated Jurisdiction
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 186
【摘要】

网络犯罪的管辖问题已经成为打击网络犯罪需要解决的首要阻碍。在地域管辖中,管辖权竞合现象突出,“设备所在地”规定收效甚微,最初受理地原则受到挑战,而且立法不协调。在指定管辖中,适用指定管辖的案件范围被架空,“有利于查清犯罪事实、有利于诉讼”原则容易导致指定管辖的适用过度,而且公安机关掌握主动性,检察机关和审判机关略显被动。在并案处理问题上,公安机关的主动性较之于指定管辖更强。遇到上述障碍的原因有三:其一,立法思路未予更新;其二,监督制约意识缺位;其三,实害联系遭到忽视。对此,我们应当结合产生障碍的原因,更加合理地解决网络犯罪的管辖问题。

【英文摘要】

The jurisdiction of cybercrime has become the primary obstacle to solve cyber-crime. In terms of regional jurisdiction, the concurrence of jurisdiction has become more and more serious. The provisions of "equipment location" have little effect, the principle of initial acceptance is challenged, and the legislation is not coordinated. For the designation of jurisdiction, designated jurisdiction applicable scope of cases is overhead. The principle of "helping to ascertain the facts of a crime and to benefit litigation" is over applicable. The public security organization is initiative, while procuratorial authority and judicial apparatus seem passive. In amalgamated jurisdiction, the initiative of the public security organization is stronger than the designated jurisdiction. There are three reasons for above obstacles: Firstly, the legislative thinking has not been updated. Secondly, the sense of supervision and restriction is lacking. Thirdly, the connection between the real and the harmful is neglected. Therefore, we should be based on the causes of these obstacles to solve those problems.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250020    
  管辖问题已经成为司法机关在打击网络犯罪时亟待解决的一个突出问题。随着网络时代的到来,网络犯罪逐渐成为刑事犯罪的新常态。[1]对此,基于网络犯罪具有的地域广、侦查难和危害大三个特征,笔者将从分析当前我国打击网络犯罪时所面临的管辖障碍入手,进而分析形成这些障碍的原因,最后提出解决问题的建议。
  一、我国关于网络犯罪管辖的规定
  我国当前网络犯罪案件的管辖问题主要集中在地域管辖、指定管辖和并案处理三个方面。目前,我国为打击网络犯罪所颁布的相关法律文件中,有五个法律文件明确涉及到了网络犯罪管辖问题,分别是:(1)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释[2012]21号),以下简称《刑事诉讼法解释》;(2)《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号),以下简称《公安部规定》;(3)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(公通字[2014]10号),以下简称《办理网络犯罪案件意见》;(4)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号),以下简称《办理网络赌博犯罪案件意见》;(5)《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2016]32号),以下简称《办理电信网络诈骗案件意见》。本部分,笔者将对我国关于网络犯罪管辖的现行法律规定作一梳理。
  (一)地域管辖规定
  我国《刑事诉讼法》第24条只笼统地规定“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”,而犯罪地具体包括哪些地域,在这一上位法中无迹可寻。因此,我们只能从下位法中寻找答案。与网络犯罪有关的犯罪地如下表所示:
  表1:关于网络犯罪的犯罪地之规定

┌─────────┬──────────────────────────┐
│法律文件名称   │犯罪地                       │
├─────────┼──────────────────────────┤
│《刑事诉讼法解释》│犯罪行为发生地的网站服务器所在地,网络接入地,网站建│
│第2条       │立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统及其管理者│
│         │所在地,被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地,以│
│         │及被害人财产遭受损失地。              │
├─────────┼──────────────────────────┤
│《公安部规定》第16│用于实施犯罪行为的网站服务器所在地、网络接入地以及网│
│条        │站建立者或者管理者所在地,被侵害的计算机信息系统及其│
│         │管理者所在地,以及犯罪过程中犯罪分子、被害人使用的计│
│         │算机信息系统所在地。                │
├─────────┼──────────────────────────┤
│《办理网络犯罪案件│用于实施犯罪行为的网站服务器所在地,网络接入地,网站│
│意见》第2条    │建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理│
│         │者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在│
│         │地,被害人被侵害时所在地,以及被害人财产遭受损失地。│
├─────────┼──────────────────────────┤
│《办理网络赌博犯罪│赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管│
│案件意见》第4条  │理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行│
│         │为地等。                      │
├─────────┼──────────────────────────┤
│《办理电信网络诈骗│“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务│
│案件意见》第5条第1│器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信│
│款        │息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算│
│         │机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打│
│         │地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实│
│         │施地、预备地、开始地、途经地、结束地。“犯罪结果发生│
│         │地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取│
│         │得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。      │
└─────────┴──────────────────────────┘

  通过表1可以看出,立法对犯罪地采取了列举式的规定方法,这些犯罪地主要呈现以下特点:第一,列举尽可能全面。但凡与网络犯罪行为沾边的地域都是犯罪地,例如网站建立者、管理者所在地,犯罪过程中犯罪分子、被害人使用的计算机信息系统所在地等等。第二,以“人的所在地”和“设备所在地”作为列举依据。仔细梳理表1中的犯罪地就能够看到,诸如被侵害的计算机信息系统的管理者所在地,被害人被侵害时所在地等是以“人的所在地”为依据进行列举。例如网络接入地,实施犯罪行为的网站服务器所在地,犯罪嫌疑人使用的计算机信息系统所在地等是以“设备所在地”为依据进行列举。第三,规定的犯罪地具有针对性。比如,《办理电信网络诈骗案件意见》只是规制电信网络诈骗犯罪行为,因而它将诈骗电子邮件的拨打地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地以及诈骗所得财物的实际取得地等认定为犯罪地。
  (二)指定管辖规定
  指定管辖是继地域管辖之后,网络犯罪管辖问题的又一矛盾集中之处。与网络犯罪有关的指定管辖规定如下表所示:
  表2:关于网络犯罪指定管辖的规定

┌────┬───────────────────────────────┐
│法律文件│相关规定                           │
│名称  │                               │
├────┼───────────────────────────────┤
│《办理网│3.有多个犯罪地的网络犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪│
│络犯罪案│地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉│
│件意见》│讼的原则,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。需要提请│
│    │批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检│
│    │察院、人民法院受理。                     │
│    │5.对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨│
│    │区域的网络犯罪案件,共同上级公安机关可以按照有利于查清犯罪事实│
│    │、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关一并立案侦查,需要提请批准│
│    │逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院│
│    │、人民法院受理。                       │
│    │6.具有特殊情况,由异地公安机关立案侦查更有利于查清犯罪事实、保│
│    │证案件公正处理的跨省(自治区、直辖市)重大网络犯罪案件,可以由│
│    │公安部商最高人民检察院和最高人民法院指定管辖。        │
│    │8.为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请批准│
│    │逮捕、移送审查起诉的网络犯罪案件,第一审人民法院对于已经受理的│
│    │网络犯罪案件,经审查发现没有管辖权的,可以依法报请共同上级人民│
│    │检察院、人民法院指定管辖。                  │
├────┼───────────────────────────────┤
│《办理网│四、公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的,应本│
│络赌博犯│着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无│
│罪案件意│法达成一致的,报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨│
│见》  │省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件,必要时可由公安部商最高人│
│    │民法院和最高人民检察院指定管辖。               │
│    │为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请审查逮│
│    │捕、移送审查起诉的案件,人民法院对于已进入审判程序的案件,犯罪│
│    │嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权│
│    │的,受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、│
│    │人民法院指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。│
├────┼───────────────────────────────┤
│《办理电│五(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链│
│信网络诈│条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有│
│骗案件意│利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。│
│见》  │(五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最│
│    │初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照│
│    │有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成│
│    │一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。     │
│    │(六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于│
│    │查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。  │
│    │(七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指│
│    │定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,│
│    │由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。        │
│    │对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同│
│    │级人民检察院、人民法院通报。                 │
└────┴───────────────────────────────┘

  分析表2,在网络犯罪指定管辖的问题上,立法主要表现出三个特点:第一,适用指定管辖的案件范围有限定。有四种案件可以适用,即有多个犯罪地且对最初受理地有争议的案件,多层级链条、跨区域的案件,避免超期羁押且发现无管辖权的案件,有特殊情况的跨省(自治区、直辖市)重大案件。第二,适用指定管辖时,以“有利于查清犯罪事实、有利于诉讼”为原则。当侦查案件时出现管辖权争议,就以该原则为指引,用行政命令确定管辖地。第三,公安机关启动刑事司法程序后,相应的检察机关、审判机关接着展开后续工作。一旦某一案件被公安机关立案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉和提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。
  (三)并案处理规定
  虽然理论上对此提及不多,实践中在打击网络犯罪时,并案处理也是常见方式。相关规定整理如下表所示:
  表3:关于网络犯罪并案侦查的规定

┌─────┬──────────────────────────────┐
│法律文件名│具体规定                          │
│称    │                              │
├─────┼──────────────────────────────┤
│《办理网络│4.具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查│
│犯罪案件意│,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所│
│见》   │在地的人民检察院、人民法院受理:(1)一人犯数罪的;(2)共同│
│     │犯罪的;(3)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的; │
│     │(4)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,并案处理有利 │
│     │于查明案件事实的。                     │
│     ├──────────────────────────────┤
│     │7.人民检察院对于公安机关移送审查起诉的网络犯罪案件,发现犯罪│
│     │嫌疑人还有犯罪被其他公安机关立案侦查的,应当通知移送审查起诉│
│     │的公安机关。人民法院受理案件后,发现被告人还有犯罪被其他公安│
│     │机关立案侦查的,可以建议人民检察院补充侦查。人民检察院经审查│
│     │,认为需要补充侦查的,应当通知移送审查起诉的公安机关。经人民│
│     │检察院通知,有关公安机关根据案件具体情况,可以对犯罪嫌疑人所│
│     │犯其他犯罪并案侦查。                    │
├─────┼──────────────────────────────┤
│《办理电信│五(三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并│
│网络诈骗案│案侦查:1.一人犯数罪的;2.共同犯罪的;3.共同犯罪的犯罪嫌疑人│
│件意见》 │还实施其他犯罪的;4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并│
│     │案处理有利于查明案件事实的。                │
└─────┴──────────────────────────────┘

  上述关于网络犯罪并案侦查的规定体现出以下两个特点:第一,同指定管辖一样,公安机关以并案方式启动刑事司法程序后,检察机关、审判机关接着开展后续工作;第二,提高办案效率是初衷。文件中并案的四个具体情形是以“人数”和“罪数”作为并案的起点,以“本罪”和“他罪”作为并案的终点。当一个人的人身自由被某地司法机关限制,这种限制便具有排他性,其他地方的司法机关无法重复限制其人身自由。所以从方便取证的角度看,[2]一人犯数罪或共同犯罪的数人犯数罪[3]的情形适用并案处理具有合理之处。数人分别实施的有直接关联的不同犯罪行为,也就是我们通常所说的多层级链条类犯罪,网络犯罪利益链条化突出,[4]并案处理有利于集中力量及时有效惩治网络犯罪。由于单一事实会产生起诉不可分的效果,司法机关对于单一事实的一部分追诉,其效力及于该单一事实之全部,因此这种刑事诉讼客体的单一性会产生起诉不可分,又顺带产生管辖权不可分的效果。[5]如此一来,将数人犯同罪的情形纳入并案管辖的范畴具有正当性。总而言之,并案处理有利于整合资源及时打击犯罪,提高诉讼效率。
  二、确定网络犯罪管辖的障碍
  本部分,笔者将以现行法律规定为依托,反观当前实践情况,分析打击我国当前在网络犯罪时遇到的管辖权障碍。
  (一)地域管辖中问题多样
  我国打击网络犯罪时在确定犯罪地问题上遇到了如下障碍:首先,看似全面的列举,实际上加剧了管辖权竞合现象。按照确定管辖地的传统做法,只要与犯罪行为或犯罪结果相关的地点都可以视为犯罪地。然而这在确定网络犯罪的管辖地时未必行得通。以传统的盗窃犯罪为例,盗窃行为的预备地、实施地和盗窃结果发生地等通常集中在一个或少数几个地点,即使发生管辖权竞合也可以利用“最初受理地”或“主要犯罪地”原则调和冲突。但是网络犯罪呈现出明显的地域广的特点,与犯罪行为相关的地点会相较于传统犯罪不断增多。例如,《办理电信网络诈骗案件意见》规定的犯罪地就至少有30个,而且像“诈骗行为持续发生的途经地”更是可以将犯罪地无限增多。立法对犯罪地不停地做扩张解释,这势必加剧管辖权冲突。实践中,针对管辖权竞合这一问题,通常由共同的上级机关作出协调,让某一侦查机关为主进行侦查,并要求其他侦查机关从旁积极协助。不过,对于一些重大刑事案件,不是各机关为争抢功劳匆忙结案,就是互相推诿以致于延误侦查时机。[6]犯罪治理的社会效果会因此大打折扣,侦查效率也会受到影响。此外,类似于电子邮件的发送地这样的地点与主要犯罪行为的联系并不是那么密切,而且在实践中这些地域也几乎没有发挥过作用。由此可见,诸如此类的规定不仅不会解决问题,反而还会加剧管辖权的竞合。虽然立法中越来越多的犯罪地一定程度上可以填补“真空地带”,但往往难以穷尽。可以想象,按照这种立法思路,随着科技的进步和社会的发展,法律中的犯罪地将会越来越冗杂,而真正能发挥作用的犯罪地却屈指可数。
  其次,“设备所在地”规定收效甚微。上述五个含有网络犯罪管辖规定的文件中,以“设备所在地”为依据确定的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地,网络接入地,犯罪嫌疑人使用的计算机信息系统所在地,被侵害的计算机信息系统所在地等。法律上的管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的,一旦网络法律行为与这些传统的管辖基础失去了联系,如何将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。[7]以网络服务器所在地为例。管辖权的确定是以地域为基础的,服务器所在地相对稳定,理论上“服务器所在地”可以将网络空间和物理空间对接起来。表面上似乎可以与传统的属地理论相契合,实际上则不然。一个用户访问互联网时会经过多个服务器才能够获取信息,这些服务器可以跨越境内不同省市,也可以跨越国境。所以将“服务器所在地”作为网络空间与物理空间的连结点仍然不能够明确管辖权归属。更何况,结合近年来各地发布的网络犯罪典型案例来看,司法机关似乎没有以服务器所在地为标准确定管辖权,仍然以“人的所在地”为标准确定管辖权归属。[8]实务部门似乎“忘记”了这些规定,“设备所在地”规定常常处于“休眠”状态,没有对实践产生预期作用。
  再次,“最初受理地”原则受到挑战。“以最初受理地为主,以主要犯罪地为辅”是地域管辖的另一重要原则。这一原则有助于避免出现争抢管辖权的局面。[9]但是受办案能力的制约,最初受理地的司法机关不一定适合行使管辖权。网络犯罪的侦查难度之大,最初受理地的司法机关未必有与之相匹配的办案能力。除此之外,由于网络犯罪所跨地域较广,不同地区办案部门在人力、物力等方面的调动与配合若不及时有效,势必降低侦查效率。轰动全国的徐玉玉案件由于涉案人员多、作案地域广、侦查难度大,最高检公诉厅指导山东检察机关公诉部门介入侦查,引导取证,就事实认定、证据收集完善固定、法律适用等问题提出指导意见,保证了案件顺利办理。[10]本案中山东省临沂市罗庄区属于最初受理地,若不是受到上级的技术援助,该案的处理就无法顺利进行。
  最后,打击网络犯罪的针对性文件有突破上位法的嫌疑。例如,《办理网络犯罪案件意见》中将被害人被侵害时所在地规定为犯罪地,而《刑事诉讼法解释》和《公安部规定》均没有此项规定。再如,《办理电信网络诈骗案件意见》没有规定网络接入地,而上述其他四个文件都规定了网络接入地。这些带有排他性色彩的法律文件,虽然有利于突出单行法律文件的实施价值,但依然加剧了管辖权冲突,同时还显现出突破上位法的趋势。从长远来看,这既不利于实现法的统一性,也不利于实现治理网络犯罪的有效性。
  (二)指定管辖中矛盾突出
  我国打击网络犯罪时在适用指定管辖问题上遭遇如下主要障碍:首先,适用指定管辖的案件范围被架空。《办理网络犯罪案件意见》、《办理网络赌博犯罪案件意见》、《办理电信网络诈骗案件意见》用了相当的篇幅规定了适用指定管辖的案件种类。然而,涉及多个犯罪地、多层级、跨区域已经是网络犯罪案件常态化表现

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1250020      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多