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【期刊名称】 《法学评论》
自然资源产品取得权构造论
【作者】 王社坤【作者单位】 北京大学法学院{副教授}
【分类】 环境法学
【中文关键词】 自然资源所有权;自然资源产品取得权;自然资源许可;权能;限度条件
【英文关键词】 Ownership of Natural Resources; the Right to Acquiring Natural Resource Products; License for Natural Resources; Capacity; Limit Conditions
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 165
【摘要】

通过对自然资源利用权利类型的反思,可以论证自然资源产品取得权作为独立的自然资源利用权利类型的正当性。自然资源产品取得权的创设是自然资源所有权权能分离的结果,自然资源行政许可的功能应当限定为解除自然资源开发利用的一般禁止。自然资源产品取得权的核心权能是分离和取得权能,系自然资源所有权使用和收益权能的转化形态。自然资源产品取得权的占有权能具有特殊性,更多表现为对自然资源观念上的抽象占有。对自然资源所依附的载体性资源的占有是独立存在并辅助自然资源产品取得权行使的资源载体使用权的权能。基于自然资源生态价值和社会价值保护的需要,自然资源产品取得权的行使应当遵守限度条件,这些限度条件划定了自然资源产品取得权的权利边界,并通过公法管制措施得以明确化和具体化。

【英文摘要】

After reviewing the typification of the right to utilizing natural resources, we can find the justification of the right to acquiring natural resource products (hereinafter referred to as acquisition right) as one independent right type. The creation of the acquisition right is the result of the separation of ownership of natural resources. The function of administrative license for natural resources should be limited to removing the general prohibition on the exploitation and utilization of natural resources. The core capacity of the acquisition right is to exploit natural resources and acquire the natural resource products, which are the transformation form of the capacity of use and profit in the ownership of natural resources. The possession capacity of the acquisition right is special, which is the conceptual possession rather than the actually possession on natural resources. The possession of the land, water, or sea, containing other natural resources, is the rights independent of acquisition right, and serve the exercising of acquisition right. For the purpose of the protection of the ecological and social value, the exercise of acquisition right shall comply with the limit conditions. These limit conditions can define the boundary of acquisition right, and can be determined and crystallized through the regulations in public law on natural resources.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250027    
  一、引言
  当前生态文明建设的重要性已是普遍共识,问题的关键已经从“要不要”生态文明转变为“如何”建设生态文明。对此,中共中央国务院印发的《关于加快推进生态文明建设的意见》和《生态文明体制改革总体方案》给出了明晰的路线指引,即“建立系统完整的生态文明制度体系,加快推进生态文明建设”。其中,自然资源产权制度无疑是生态文明制度体系的核心内容之一。
  在我国重要自然资源都属于国家所有或者集体所有,而作为法律拟制主体的国家或集体几乎不会直接从事自然资源的开发利用,往往是通过合同或许可的方式将自然资源分散给私主体予以具体的开发利用,由此产生了自然资源利用物权化的需求。[1]2007年制定的《物权法》对自然资源利用的物权化需求进行了立法回应,在用益物权编的一般规定中规定了海域使用权(122条)和探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权(123条)。然而,这种以自然资源经济行业类型划分为基础的对自然资源利用权利类型的列举并不周延,也不科学。[2]更重要的是,由于《物权法》采取了转介的立法技术,将自然资源物权的具体规则指引到了自然资源立法;而我国的自然资源立法又主要定位于公法性的自然资源管理法,对自然资源权利的规定十分缺乏,这就使得自然资源利用的物权化有名而无实。
  《生态文明体制改革总体方案》明确将“建立权责明确的自然资源产权体系”作为改革目标之一,并提出要“制定权利清单,明确各类自然资源产权主体权利”、“推动所有权和使用权相分离,明确占有、使用、收益、处分等权利归属关系和权责”。民法典物权编的编撰,为通过法治方式实现上述改革目标提供了很好的契机。因此,我们需要对现行《物权法》中自然资源利用权利的相关立法规定进行重新审视和系统修正。
  本文秉承类型思维的研究进路,对自然资源利用权利中最为特殊、最具争议的一类权利——自然资源产品取得权(以下简称产品取得权)的构造进行阐述,以期对民法典物权编自然资源利用权利条款的设计方案提供理论支持。
  二、自然资源产品取得权的类型基础
  (一)自然资源利用权利研究的类型化趋势
  自然资源的价值只有通过开发利用才能够实现,而且我国自然资源所有权归属的单一性也决定了我国自然资源权利理论研究和立法的关注重点应当是“利用”,而非“归属”;应当着眼于自然资源的有效利用及其权利的实际运作,在强化“使用”的过程中不断丰富和发展我国的自然资源物权制度。[3]这种以“利用”为重心的自然资源权利,在我国被称之为自然资源使用权。自然资源使用权理论既尊重了我国自然资源公有制的现实基础,又以物权的权能分离理论为依据确认了私主体利用公有自然资源的权利,因此长期以来都是我国民法学界关于自然资源利用权利理论的通说。[4]
  20世纪末,随着《物权法》起草工作的开展,民法学界围绕自然资源物权在物权法中的体系定位和立法表达展开了关于自然资源权利研究的热潮,自然资源使用权与传统用益物权的差异性逐渐被充分地发掘了出来,继而出现了准物权、[5]特许物权、[6]特别法上的物权[7]等对自然资源利用权利的新称谓。无论采取何种称谓,研究者所采取的研究方法都可以大体上归结为两种,即概念思维和类型思维。前者将自然资源利用权利视为一种具有确定内涵的概念,试图归纳出自然资源利用权利的一般理论,进而通过概念演绎的思维方法解释各类具体的自然资源利用权利;[8]后者将自然资源利用权利视为有关水、矿产、森林、草原、海域、野生动物等自然资源开发利用的一类权利的概称,其并无统一的、逻辑自洽的本质内涵,只是因为其客体都是自然资源而被归为一类,研究的焦点也只限于对各类具体自然资源之上的权利的研究。[9]
  (二)主流自然资源利用权利类型研究的局限
  作为规范社会秩序的权利制度具有强烈的社会属性,权利客体均具备“自然”属性这一事实本身,并不必然使得以“自然”资源为客体的自然资源利用权利具有“社会性”层面的同质性。事实上,自然资源的物理形态千差万别,既有固定的草原、森林,也有流动的水和野生动物;既有深埋地下的矿产,又有附于地表的水流。这些因素使得秉承概念思维的研究者在自然资源利用权利研究中举步维艰,无法从缤纷复杂的各类自然资源利用权利中抽象出适用于所有自然资源利用权利的本质内涵,[10]从而“被迫”转向对各种具体的自然资源利用权利类型展开研究。[11]然而,现有的有关自然资源利用权利的类型研究及其指导之下的立法难言科学、合理。
  基于对人类不同需求的满足,产生了不同的自然资源经济行业,进而构成了对自然资源进行类型划分的依据。这种自然资源类型划分方法又通过自然资源立法得到了进一步的固化和延伸。例如,我国就分别制定有《森林法》、《草原法》、《渔业法法小宝》、《矿产资源法》、《水法》等自然资源法律。受上述社会经济实践和自然资源立法的影响,当前主流的研究方法也是以基于经济行业的自然资源类型划分为基础,将自然资源利用权利类型化为水权、矿权、林权、渔业权、海域使用权等。[12]这种自然资源利用权利的类型划分方法又基本上被民事立法所采纳,《物权法》在用益物权编的一般规定中就规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、使用水面进行养殖和捕捞的权利(123条、124条)。
  对自然资源利用权利研究而言,类型研究的主要目标是要实现“抽象化的概括思维”。[13]即通过类型研究,实现对自然资源开发利用行为的分类,进而使得权利理论能够更为精致地描述、规范和指引社会实践中的自然资源开发利用行为。令人遗憾的是,主流的、基于资源类型的自然资源利用权利类型划分方法并不能很好地实现上述目标,并未从本质上提升自然资源利用权利理论的精致程度。
  首先,这种类型划分方法仅仅是对自然资源开发利用实践的直观映射,对未来可能出现的新型自然资源的利用权利基本上不具备解释能力,丧失了理论研究源于既有现实、指引未来实践的功能和目标。其次,这种类型划分方法指导下对各类自然资源利用权利的研究基本上局限在传统的物权或财产权理论框架之内,未能重视以人造财富为规范重心的物权规则体系能否适用于天赋自然资源这一特殊性问题,也未充分回应自然资源可持续利用的权利制度需求。最后,自然资源类型划分的非周延性导致以此为基础的权利类型的交叉、冲突。例如,渔业权与海域使用权的交叉冲突、养殖权与水体使用权的交叉冲突等。[14]以至于有学者通过对捕捞权与狩猎权的权利客体、权利内容及权利取得及行使限制等方面进行比较后断言这两类权利并不存在实质性区别,应当属于同一性质的权利。[15]
  (三)自然资源利用权利的类型重构
  事实上,自20世纪末以来围绕物权法起草而开展的自然资源物权研究已经播下了不同于主流类型划分的自然资源利用权利类型理论。例如,有学者注意到各种自然资源使用权间的区别非常大,并认为目前立法或理论通常所谓的自然资源使用权应当根据自然资源使用权和用益物权的本质属性进行重新划分。采矿权、采伐权、取水权、捕捞权等应划归自然资源使用权;林地使用权、渔业养殖权、草原使用权等完全是农地使用权的具体实现方式,应划归用益物权体系。[16]还有学者根据自然资源与其所依附的土地之间的相互关系为标准,将自然资源利用权利分为资源性土地使用权和资源利用权。[17]这些自然资源利用权利类型划分方法,都关注到了以取水、采矿、伐木等获取自然资源产品为目的的自然资源利用权利的特殊性。但仅仅提出了一种设想,并未对此种分类的合理性以及相应的类型化之后的权利构造进行系统阐述,因而未得到学界和立法者的重视。
  在传统的财产权分类理论中权利类型化最主要的标准是权利内容本身之特性,而非权利客体之特性。物权与债权的区分、所有权与他物权之区分,莫不如此。因此,要想通过类型化方法,实现自然资源利用权利理论的升华,必须超越对作为客体的自然资源本身的类型化;而更多关注权利内容,即自然资源利用方式的类型化。对此,已有学者进行了初步尝试。有的将自然资源权利分为“非对物的采掘”和“对物的采掘”两种基本类型;[18]有的将自然资源他物权区分为使用型他物权和取得型他物权。[19]上述两种类型化方法关注到了利用方式对权利类型划分的决定性作用,值得借鉴,但尚需改进。以是否“采掘”为标准,比较直观,但仅能展现两类权利差异的表象,而不能通过名称直观表达权利内容方面的实质性差异。“取得型——使用型“的类型方法,进一步解释了自然资源利用方式的实质要素,但缺乏对“取得”或“使用”对象的阐明,从而无法完整表达两类权利的核心内容。
  自然资源利用方式的不同,必然决定了权利内容的差异。因此,将自然资源利用方式作为权利类型划分标准的作法应当继续坚持。借用生态保护方法分类中的“就地保护”与“迁地保护”的类型划分方法,[20]自然资源利用方式也可在逻辑上周延地区分为“就地”利用和“迁地”利用。前者是指不改变自然资源的物理属性和自然分布,利用自然资源作为从事人类活动的载体/平台或利用自然资源自身的生产能力从事生产活动;后者是指通过劳动投入将处于自然状态的自然资源从自然界中分离,获取作为人类生产活动原料或燃料的自然资源产品。
  与“就地”利用和“迁地”利用的利用方式相对应,存在着两种自然资源利用权利类型:自然资源载体使用权和自然资源产品取得权。前者是指对处于自然状态的自然资源进行直接使用并获取收益的权利;后者是指对处于自然状态的自然资源进行“采掘”以获取自然资源产品为目的权利。前者的客体只能是那些具有基础性地位的自然资源类型,最为典型的即为土地、水体和海域;后者的客体则是自然资源载体中所赋存的、能够进行物理分割的其他各类自然资源,如矿产、林木、野生动物、水等。前者具体包括土地使用权(含草地使用权、林地使用权等)、海域使用权、水体使用权(含养殖权)等权利种类;后者具体包括捕捞权、狩猎权、采矿权、采伐权和取水权等权利种类。基于资源载体使用权与传统用益物权本质特征的契合性,对资源载体使用权的理论研究和立法应当秉承解释论的进路,将其纳入用益物权的理论和立法体系框架予以处理,无需进行所谓的制度创新。资源载体使用权的特殊性在于客体的多样性,除了作为传统用益物权客体的土地之外,资源载体使用权的客体还包括水体、海域以及其他具有载体功能的自然资源。
  而自然资源产品取得权在传统的物权体系中并没有相应的位置,需要予以妥善处理。因为传统物权体系所要解决的核心问题是人造财富的物权归属和流转问题,而自然资源产品取得权所要解决问题是如何用权利这一制度工具描述和规范将自然财富变成人造财富的过程。[21]在这个意义上,自然资源产品取得权是一种新型权利,在传统物权体系中实属陌生。[22]因其具有取得物权(自然资源产品所有权)的法律效果,有学者将其称为“类似于所有权的权利”。[23]又因其是以自然资源这种人身之外的客观存在物为客体的权利,基本符合物权的本质;在对传统物权理论进行调适之后,将自然资源产品取得权纳入物权体系进行规范是最为合理、可行的理论和立法选择。
  三、自然资源产品取得权的创设
  如前所述,自然资源产品取得权所要规范的是从自然财富到人造财富这一转化过程的秩序问题。首当其冲的秩序就是自然资源产品取得权的产生秩序,即此种权利从何而来、如何而来,也就是本文所谓的自然资源产品取得权的创设。[24]这关乎到自然资源产品取得权的出身和血统,进而会对此种权利的定性、权能、效力以及救济方式等问题产生重要影响。
  (一)自然资源产品取得权创设的两种理论模式
  自然资源分布具有地域性,由此导致自然资源在特定区域的稀缺性。而自工业革命以来,人类社会对自然资源的需求急速增长,自然资源的稀缺性成为一种整体趋势。因此,各类自然资源之上普遍确立了所有权。我国是社会主义公有制国家,在自然资源之上确立了以国家所有为主导、以集体所有为辅助的所有权结构。自然资源集体所有权人基于私法所有权人地位,为他人创设自然资源产品取得权,属于所有权的固有权能,在理论和立法上不存在争议。但是对国家所有的自然资源之上如何创设自然资源产品取得权,则存在较大争议。
  自然资源产品取得权的创设不仅仅是一个财富分配问题,也涉及自然资源之上所依附的生态环境功能的公益保护问题。因此,政府往往以自然资源所有权人和管理公共事务的公权力主体的双重身份发挥着毋庸置疑的主导作用。由此在逻辑上可以产生两种自然资源产品取得权创设的理论模式,即私法进路和公法进路。私法进路多为民法学者所主张,[25]而公法进路多为行政法学者所主张。[26]
  两种理论都将自然资源国家所有权作为自然资源产品取得权的权源,但是两者对自然资源国家所有权性质以及自然资源产品取得权的产生机理的理解存在重大差别。私法进路将自然资源国家所有权理解为私法上的所有权,从而根据权能分离理论解释自然资源产品取得权的权源,即政府作为自然资源所有权人分离部分所有权权能的结果,是一种私法合意。公法进路则将自然资源国家所有权理解为公法上的权力,将自然资源产品取得权的创设解释为政府作为自然资源管理者通过行政许可方式分配公共资源的结果,是一种公法管理手段。
  自然资源产品取得权创设的两种理论进路集中展现了关于自然资源国家所有权理论的重大争议。[27]在本文看来,此种争议的产生植根于自然资源的多元价值以及与之相应的多重法律调整机制。
  经济价值是自然资源的首要属性,这在联合国环境规划署给自然资源所下定义中有明确的表达:自然资源是指在一定时间条件下,能够产生经济价值,提高人类当前和未来福利的自然环境因素的总称。[28]对于具有经济价值的自然资源而言,主要通过私法调整机制明确自然资源的权利归属和流转规则,通过市场有效配置这种天然财富,实现规范和有效的利用。
  自然资源同时也是环境要素,具有生态价值;同时自然资源作为人类社会发展的自然条件和公共空间,又具有作为公共物品的社会价值。对于具有生态价值和社会价值的自然资源而言,主要通过公法调整机制限制和规范自然资源的开发利用行为,通过有节制的、有限度的利用实现对于自然资源生态价值和社会价值的维护。[29]
  因此,自然资源产品取得权创设的两种理论进路各有其合理性。一方面自然资源作为创造物质财富的原材料或燃料具有经济价值,需要通过市场进行资源配置和交易,从而决定了自然资源国家所有权作为私法所有权有其存在的正当性和必要性。另一方面,自然资源作为环境要素所承载的生态价值和作为公共物品所承载的社会公益功能,又决定了自然资源国家所有权作为规制自然资源开发利用行为的公权力[30]的正当性和必要性。
  由自然资源多重价值观之,自然资源国家所有权不纯粹是私法上的所有权,也不纯粹是国家对自然资源的行政管理权,而是两种法律调整机制同时驰骋的疆域和结果。可见,自然资源产品取得权创设的两种进路在逻辑上无所谓对错,而应当具体分析其适用条件和语境,进而判断其合理性与可行性。就此而言,本文认为在自然资源产品取得权创设这一语境中,私法进路在我国更具合理性。
  首先,自然资源的多重属性决定了自然资源开发利用需要多重法律调整机制的共同作用,绝非某一法律调整机制所能单独胜任。但是,对于自然资源的某种价值却存在着逻辑上对应的、最为有效的法律调整机制,自然资源经济价值对应的就是私法调整机制。试图通过私法调整机制维护和规范自然资源的生态价值或社会价值,或者试图通过公法机制调整和规范自然资源的经济价值,都是事倍功半乃至徒劳无益的。
  其次,从私法进路理解自然资源国家所有权契合我国的生态文明体制改革方向和发展趋势。我国自然资源开发领域的计划经济体制因素根深蒂固,政府作为自然资源利用行政管理者和所有权代表者的身份高度重合、混同,并且长期以来管理者的身份居于主导地位,以行政手段配置自然资源成为常态,由此导致自然资源开发利用中权责不清、政企不分,进而使得自然资源开发利用效率低下、秩序混乱。为此,中共中央国务院印发的《生态文明体制改革总体方案》明确将“区分自然资源资产所有者权利和管理者权力”作为生态文明体制改革的基本原则和核心目标之一。可见,通过所有权和使用权相分离的私法路径,由自然资源国家所有权人创设自然资源产品取得权将成为我国未来自然资源利用实践中的新常态。2017年6月中办国办印发的《矿业权出让制度改革方案》明确提出,矿业权出让要以市场化出让为主线。市场化出让条件下,作为所有权人的国家和矿业权人之间创设矿业权的法律关系外观就是矿业权出让合同而非矿业权许可,这就更加突出了矿业权创设过程的私法属性。
  最后,一个不可否认的事实是自然资源国家所有权已经被我国现行《物权法》明确规定为私法所有权的一种重要类型,并且籍此形成了较为系统的自然资源开发利用规范体系,发挥着重要的秩序形成功能。
  (二)自然资源许可的功能重构
  从私法进路解释自然资源产品取得权的创设,还需要对自然资源行政许可的功能进行释明。
  行政法学者通常将行政许可分为普通许可与特别许可(简称特许),前者是对已有权利的一般禁止的解除,而后者则是赋予特定人新的权利的行为。[31]在自然资源利用领域,对于集体所有的自然资源之上的开发利用行为的许可,显然属于普通许可。集体所有的自然资源之上的自然资源产品取得权的创设是通过所有权人的权利创设(承包经营)产生的,与行政许可并无逻辑关联,行政许可仅仅是基于公益保护的需要,个别地解除了对于自然资源利用的一般禁止。
  而对于国家所有的自然资源之上的开发利用许可,被现行《行政许可法》明确规定为特许的种类之一,这也是从公法进路理解自然资源产品取得权创设的现行法依据。通常认为特许具有双重功能,一方面是自然资源国家所有权人创设自然资源产品取得权的行政合同,另一方面又是维护自然资源之上的生态价值和社会价值所要求的行政管理职权的行使。[32]
  从解释学上看,将自然资源许可视为权利出让合同与普通许可的合体未尝不可,也与我国目前的自然资源立法及其实践相符,但可能是不明智的制度选择。随着市场化改革的深入,市场在资源(包括自然资源)配置中的主导作用将不容置疑,随之而来的自然资源产品取得权转让将日趋活跃。如果将许可视为权利的取得依据,则自然资源产品取得权转让时必不可免地涉及许可的可转让性问题,从而将逻辑上本清晰的公法——私法关系强扭在了一起,徒增理论困扰和立法技术障碍。例如,根据2017年最高人民法院颁布的《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称矿业权解释)的规定,矿业权抵押权的实现方式包括拍卖、变卖矿业权或者以矿业权抵债。(矿业权解释第16条)如果人民法院在抵押权实行中直接裁定将矿业权过户给竞拍人或受让人,但行政机关认为当事人不具备矿业权受让人资格而不予发放矿业权许可并办理矿业权登记时,将会使司法权和行政权同时陷入矛盾和尴尬境地,司法权威和行政权威都将受到极大地损害。[33]
  本文主张将自然资源行政许可与自然资源产品取得权的获取隔离的作法,也符合我国未来的自然资源产权与管理体制改革方向,即自然资源所有者和管理者要进行主体和职能的分离。所有者负责自然资源产品取得权的创设,即权利出让,解决的是权利主体资格的有无问题;管理者负责自然资源利用过程中的生态价值和社会价值维护,具体手段是通过发放许可的方式筛选合格的自然资源利用者,解决的权利行使的资格和秩序问题。自然资源产品取得权的创设不是行政许可法律效力的体现,而是自然资源所有权人分离部分所有权权能的结果。自然资源许可应当回归其普通许可的本性,权利人取得自然资源产品取得权后欲具体行使权利的,需获得相应的行政许可,方可解除法律对该权利行使行为的一般禁止。由此,在自然资源产品取得权的创设和行使问题上,在自然资源经济价值和生态价值、社会价值的保护上,公法和私法各司其职、分工配合,可以为自然资源利用和保护提供系统、完备的法律规范依据。
  从自然资源产品取得权创设的实践看,传统的申请——审核式的许可程序日趋势微,而越来越多地采取了招拍挂这种更具私法属性的方式,这使得自然资源行政许可的私法功能进一步被压缩。在矿产资源领域,上述趋势更为明显。《矿业权出让制度改革方案》的目标就是让市场化出让方式成为主导,而传统的通过申请审批出让矿业权的方式是否保留尚未可知。[34]虽然受制于《矿产资源法》的规定,矿业权解释依然将矿业许可作为取得矿业权的前提条件。但是,矿业权解释也试图在现行法律框架内,最大化的消除行政审批对矿业权出让或转让行为法律效

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