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【期刊名称】 《法学评论》
从引人误认到引人困惑:经营者新型不当信息行为及其规制
【作者】 王红霞【作者单位】 中南大学法学院副{教授}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 消费者困惑;引致困惑的行为;经营者信息义务;不正当竞争;规制
【英文关键词】 Consumer Confusion; Improper Practices Leading to Consumer Confusion; Information Obligation of Operators; Unfair Competition; Regulations
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 115
【摘要】

消费者困惑是由信息因素导致的、消费者在购买决策准备阶段出现的疑虑、不安的消极心理。造成消费者困惑的基本原因是信息过度供给和有效信息不足。本质上,消费者困惑就是作为生物个体的消费者的认知能力的有限性与商品/服务信息的无限和无序之间的矛盾。消费者困惑不仅会对消费者个人权益及其实现造成影响,还会因导致消费者决策偏差而损及市场机制;并会因导致消费者迟延决策乃至回避决策而抑制社会整体消费。市场经济的发达、互联网时代的到来,以及营销理论与实践的飞速发展是消费者困惑问题普遍化的社会基础;制造信息混乱、表述信息模糊、潜藏关键信息三类不当信息行为是引致消费者困惑的直接原因。既有欺诈禁止和虚假宣传禁止制度难以规制引致消费者困惑的行为。系统治理应明确经营者信息行为到达主义、真确原则和充要原则,完善现行相关法治各环节,并构筑多维的配套治理措施。治理引致消费者困惑行为实际上是对经营活动的深度规制,事关经营者经营自由和商业言论自由,应审慎确定规制立场与策略。

【英文摘要】

Consumer confusion is the doubtful, uneasy and negative psychological condition of consumers during the purchase decision preparation stage, caused by information factors. The fundamental reasons on consumer confusion lie on information overload and information insufficiency. In essence, consumer confusion comes from the contradiction between the limitation of the cognitive ability of human being and the infiniteness and disordering of goods and services information. Consumer confusion will not only affect consumer rights and interests, but also damage market mechanism through deviating consumer decision making. Besides, it can cause consumers to delay their decisions and even avoid decision, which will suppress the whole society consumption. The advancement of market economy, the advent of Internet Era, and the rapid development of marketing theory and practice are the social foundations of the generalization of consumer confusion problem. Information chaos, fuzzy expression and key information hiding are three improper practices causing consumer to confusion directly. Cheating prohibition system and false & misleading advertising prohibition system can't regulate those unfair practices. We should take Information Arrival, Information Truth & Clear and Information Sufficient & Necessary as principles of operator information obligation. It's also necessary to improve existing relevant rules and construct multi-dimensional supporting measures. Actually, regulation on unfair practices leading to consumer confusion is a type of deep regulation on business activities. It is related with operation freedom and commercial speech freedom. We should be careful and well-advised on regulation position and strategy determination.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250016    
  
  经营者为应对激烈的竞争采取多种途径向消费者传递有关自身商品或服务的信息,这既是基本的经营活动,亦有助于丰富消费者对商品的了解,方便消费者做出符合其需求的决策。互联网的飞速发展和广泛应用为各类信息的传递带来巨大便利,也深刻影响了市场信息的传播方式。时下,从电视、广播、报纸、户外海报等传统媒体,到网站、微博、微信等新型媒体,甚至通过线上评论或口碑传播进行的二次推广……经营者正采取全方位营销措施以争取更多的消费者关注和选择。这种现象已成为互联网时代市场竞争的常态。但由此也引发了海量冗芜信息对消费者认知和决策的强烈冲击,使消费者从消费信息匮乏跌入信息过载且乱的新洪流。一个崭新的“消费者问题”日益呈现并快速普遍化——消费者困惑(Consumer Confusion)。
  在经济法视域内,“消费者问题”特指商品经济中接受生活资料和生活服务的消费者的利益受到提供消费资料和消费服务的经营者损害而发生的问题,[1]消费者困惑正是消费者问题群落中的子问题之一,它特指消费者在消费决策中发生的困惑,即由于信息因素导致的、消费者在决策中陷入的疑虑和不安。消费者困惑不仅是一个心理问题,还直接影响消费者决策的质量。而消费者决策的自主性与科学性,不仅关乎个人自由与利益,更是市场机制良性运行的重要条件。由此,当消费者困惑成为一种普遍的社会现象时,就与消费者利益的实现、市场秩序维护乃至整体经济发展都密切相关。上世纪末,国外研究者就对消费者困惑问题开始了探索,如今已经形成了一批成果,[2]但主要集中于经济管理领域,着重于消费者困惑的成因、变量与测度。国内目前尚缺乏有关此问题的系统分析,法学领域尚未发现对这一问题的提炼与专门论述。有鉴于此,本文尝试对消费者困惑问题的缘起、成因、危害等进行专门阐述,发掘和提炼引致消费者困惑的整体社会背景和可责的具体行为,并立足于现有制度架构和可能的改善空间提出系统的治理对策,据此对当下我国相关立法和制度完善提供审慎建议。
  一、消费者困惑的内涵、成因与危害
  (一)消费者困惑问题的缘起
  “困惑”是指个体的一种疑惑、不知所措的消极心理状态。“消费者困惑”通俗地说,就是外部环境的刺激超过了消费者的认知能力,使其难以对外部信息进行有效处理,[3]进而在消费活动中缺乏明确有序的思想和行为的情形。[4]有关消费者困惑的研究最早萌芽于经济管理领域对于“品牌混淆”的探索。研究者指出,品牌或商标的外部相似性会导致消费者发生混淆。[5]这种混淆是“品牌认知推理过程所出现的错误”,即“当多个品牌在外部刺激或其他因素上存在相似性时,消费者在对相似品牌(不熟悉品牌)的属性和功能进行推理判断时产生错误观点”。[6]后来,研究发现,即使品牌或商标的外部刺激可以明确区分,消费者也仍然可能发生认知不明。[7]单个品牌内的产品数量及其附加信息过多,本身就会导致消费者认知混乱。[8]消费者困惑问题由此逐渐独立出来。本世纪初,研究者们从认知、情感以及客观结果等多维度正式提出了对消费者困惑的专门定义。[9]整合起来,这些定义聚焦于两个层面的问题。一是消费者困惑的认知来源。普遍认为,消费者困惑是消费者在信息处理过程中,无法正确理解来自多个方面的产品或服务信息,[10]信息因素是导致消费者困惑的核心原因(后文将予详述)。二是消费者困惑的认知结果。消费者困惑是消费者在购买决策准备阶段出现的“一种不安的心理状态”,[11]是“一种心理不适或行为不确定的主观消费体验”,[12]是消费者“在处理信息和评估复杂决策过程中的备选方案时所经历的消极认知心理过程”。[13]消费者困惑直观表现为消费者对某一特定产品的功能和属性产生的认知模糊,并往往导致消费者紧张、气馁、无助感乃至绝望或愤怒等负面心理。
  诸多研究证实,当前,消费者困惑已经广泛地存在于食品、日用品、电子产品、实体与金融服务,以及互联网应用等诸多行业和领域,[14]成为当前市场经济中的一种普遍现象。
  (二)引致消费者困惑的基本原因
  消费者困惑除了与消费者个体的主观因素,如精神智力状况、专业文化水平等内在和个性化的因素相关,还受到具有普遍性的外部因素即外部信息的深刻影响。这里的信息是指,有关商品或服务的功能、价格、品牌、用法、注意事项等全部信息。作为生物个体,消费者的认知容量(cognitive capacity)是有限的,当消费者无法处理大量信息,无法识别关键信息以及无法协调不同渠道的信息冲突时,就会引发消费者困惑。[15]从单一商品复杂性、商品之间的相似性,到商品信息的过量或不清晰,都会增加消费者的认知负担,[16]加大消费者的决策难度,[17]促使消费者产生决策困惑。本质上,消费者困惑就是作为生物个体的消费者的认知能力的有限性与商品/服务信息的无限和无序之间的矛盾。具体来说,造成消费者困惑的客观因素可以分为两类:信息过度供给和有效信息供给不足。
  1.信息过度供给
  信息过度供给,亦称信息超载(information overload),是指消费信息多样、复杂、易变,严重超过消费者的认知能力和信息处理能力。一方面,当面对更多的产品信息和备选方案时,消费者很难理解这些产品或方案并开展有效比较。另一方面,更多的信息导致影响决策的关键信息被淹没在大量的无用信息当中,重要信息的显著性和易识别性降低。从海量信息中发现有用或感兴趣的信息成为一个耗时而枯燥的过程,而鉴别信息的真伪和质量更是件难度极大的工作。[18]
  2.有效信息不足
  有效信息不足是指,无论消费者获得多少信息,消费者获得的信息并不足以支撑消费者做出适当的决定。有效信息不足不仅表现为经营者未提供相关信息,还存在其他三种情况。一是信息模糊(information ambiguity),经营者所提供的信息模棱两可、不明确、不连贯或不准确。[19]二是信息相似,即不同商品或服务在视觉上和功能上相似,[20]消费者难以有效区别。三是信息冲突(information conflicting),即不同渠道来源的信息之间相互矛盾。[21]
  概括起来,消费者困惑的成因可以理解为消费者有限的信息处理能力与过量的可得信息、稀缺的有质信息的不匹配,这导致消费者的认知结果处于模糊状态,无法在合理的决策时间内对所获取信息进行处理加工,从而使消费者难以有效做出消费决策。信息过度供给和有效信息不足具有密切的关联性。例如信息不足会引发消费者对信息更加“挑剔”,需要更多信息加以澄清或用于鉴别,并对信息质量提出了更高的要求。上述两种情形并存且相互交织、相互强化,为消费者决策带来巨大信息处理负担,也造成巨大心理压力。
  (三)消费者困惑对社会整体经济的影响
  消费者拥有充分有效的信息有助于优化消费者决策,促进消费交易公平进而优化社会整体福利。相反,消费者困惑如同“信息雾霾”,不仅导致有效信息的“能见度”下降,而且对市场经济的健康产生危害。
  1.消费者决策偏差损害市场机制来自北大法宝
  消费者困惑的直接结果就是导致消费者无法做出正确的决策。“消费者困惑状态会负向影响消费者的信息处理和决策能力,因而会使消费者做出次优选择。”[22]这是因为,消费者处理信息的认知能力和认知资源是有限的,当决策环境中的信息量增加到一定程度时,对信息进行分析式处理需要消耗的认知资源急剧增加。按照认知成本收益理论,根据分析结果选择商品就变成了一种“得”(决策质量)不偿“失”(认知成本)的行为。为了平衡成本和收益,消费者转而采取更加节约认知资源、但可能损害决策质量的决策策略,从而造成决策结果的偏差。[23]心理学研究也认为,面对显然超出个体大脑处理能力的海量信息,消费者陷入高度的认知紧张。在此情形下,消费者为实现自身消费需求会主动寻求缓解问题的途径,例如快速有效地缩小考虑范围以简化决策过程,[24]但这必然会降低决策的质量。目前,诸多研究已经发现,消费者困惑对消费者的认知和决策有明显的负面影响,[25]且呈现出日益严重的趋势。[26]
  消费者无法做出正确决策直接导致市场机制受损。个别契约的总和构成了市场,个别契约的达成也正是市场竞争的过程。市场竞争能够有效发挥作用,其核心在于广大消费者基于分散决策,做出满足自身需求的正确选择并用脚投票。但如果消费者普遍性地无法作出正确决策或高质量决策时,市场的竞争机制就会遭到扭曲,市场就无法有效发挥优胜劣汰与资源合理分配的功能。
  2.消费者迟延决策直至回避决策,抑制整体消费
  消费者困惑引发的另一个严峻后果是它导致消费者推迟决策,乃至放弃决策。消费者困惑与消费者混淆的一个重要差别在于,消费者混淆是消费者对认知错误无意识,消费者困惑则是消费者意识到了潜在的错误,因此对不确定性产生焦虑心理。“当消费者意识到在推理过程中存在不一致或可能的错误时,就会产生不确定性,并怀疑他/她的推断的准确性。”[27] “不确定性往往会推迟消费者选择,直到消费者消除了她或他不确定的任何东西。”[28]由此,不同于消费者混淆通常导致消费者错误决策(购买),消费者困惑会导致“消费者的迟延购买,甚至干脆放弃购买。”[29]普遍的消费者迟延乃至回避决策会成为严峻的整体经济问题和社会问题。它将抑制消费,减少需求,导致整体经济发展受到压抑。
  除了上述两类突出问题之外,广泛的消费者困惑反映出消费者在信息处理过程中对商品(服务)消费信心不足,[30]对经营者的信任度和商品(服务)满意度下降,[31]并容易增加消费纠纷触点,引发矛盾,恶化整体消费环境。
  二、消费者困惑问题产生的社会基础与规制局限
  (一)消费者困惑普遍化具有一定的社会基础
  消费者困惑成为一个一般性社会问题,有其自身的社会基础。市场经济飞速发展、互联网的快速应用以及营销学理论与实践的发达等共同促成了消费者困惑的普遍化。
  1.市场发达催生更多商品
  改革开放以来,我国市场经济飞速发展。市场发达的一个重要标志就是新的商品和服务层出不穷。从社会整体经济信息环境来看,商品经济的发达和交易的不断升级客观上必然导致商品数量、经营者数量、经营模式不断增加,相关信息必然显著增多。加上同类同质商品相对较多,商品信息的相似程度高,由此增加了辨识难度。开放的市场和激烈的竞争又促使经营者开展更广泛更多元的营销,发布更多信息争夺消费者注意力和消费者选择,进一步导致信息爆发式增长。海量的市场信息对于个体消费者而言已远远超过其认知负荷。并且,随着信息的爆发增长,信息增加导致信息深刻度整体下降,这反过来促使经营者必须采取更多量、更多元、刺激性更强的信息传播活动。
  2.互联网为信息发布无限扩容
  随着信息化社会和全媒体时代的到来,信息的生产、传播机制发生深刻变化。传统上,经营者主要通过电视、广播、报纸等媒体宣传商品或自身。传统媒介的信息容载量有限、使用成本较高,迫使经营者必须有选择有取舍地发布信息。互联网及其相关技术的快速发展和广泛应用革命性地改变了经营者的信息传播格局:一方面,以网页为载体的信息传播成本大大降低,甚至趋近于零,这意味着信息传播的容量几乎无限制地被扩大;另一方面,与互联网相关的如微博、微信、app等新兴传播途径日益丰富,进一步增加了经营者向消费者发布信息的界面与触点。随着互联网与其他技术或产业的深度融合,其泛化趋势也带动了商业信息藉由网络技术全时段、全方位地向消费者涌来甚至愈演愈烈。
  3.营销理论快速发展、传播实践飞速创新
  传递经营信息是经营者两大核心经营活动之一。营销学对此有着持续深入的研究。借助于心理学、消费者行为学,以及统计和大数据分析,营销学不断检讨并探索出如何更有效影响消费者态度、争取消费者决策的理论指南和实践方案。其中相当多的研究来自于实践又快速用之于实践。这些策略性行为辅之以技术手段,大大提升了促销的效果。经营者对影响乃至改变消费者的态度与决策日益科学化和富有经验的同时,也意味着消费者比以往更容易堕入某种“引导”,个体消费者的意志自由某种意义上不断受到限缩。这些具有创新性、针对性、选择性的信息供给方式不断冲撞着营销伦理,例如以专门营造便宜感诱致消费者选择的话语策略、场景营造……其中不乏游走于传统法律边缘正当性亟待检验的举措。
  引致消费者困惑的上述三大社会现实基础不仅是一个静态结果,而是会引发进一步的信息寻租,导致问题陷入恶性循环。正是在当下这一整体社会背景下,信息超载和有效信息不足日益严重,愈发困扰消费者。虽然为满足消费者主动搜集信息和简化决策的需要,市场开发出搜索、比价等信息筛选与决策支持工具,此类应用软件如今已经形成一个新兴市场。但面对产品的丰富、技术的发达、学科的进步共同造就了一个信息爆炸与混沌的时代背景,这些途径并不足以解决日趋加剧消费者困惑问题,甚至其缓解作用都相当有限。
  (二)经营者不当信息行为是引致消费者困惑的直接原因
  在上述基本社会背景下,直接引发消费者困惑的仍在于经营者的信息行为。传统上,经营者不当信息行为主要表现为隐瞒或欺骗,即不予告知或虚假告知、虚假宣传等。引发消费者困惑的行为与此类行为虽然相似相关,但仍有着自身显著的特点和表现形式。总结起来,这些行为可大致提炼出如下三种。
  1.制造信息混乱
  在许多商场、超市经常开展打折、赠券、大减价等促销活动,混合着几百种商品的价格变来变去,频频调整,消费者搞不清哪一家的价格是普遍比较贵还是普遍比较便宜,无法形成清晰的印象。在网络购物中,随处可见的赠券、降价,频频变动的优惠促销几乎成为常态。设置种种优惠并频频变动的营销方式,一方面旨在吸引消费者购买,另一方面又让消费者无法弄清楚究竟是否以及谁更优惠。英国经济学家哈福德将这种做法叫做“搞乱价格”,[32]其直接目的就在于制造混乱。哈福德指出,商家与消费者之间的博弈不仅包括价格和质量的博弈,还有信息博弈:比比谁清楚,谁迷糊。人为制造有关信息混乱、特别是有关优惠的信息乱象,这一策略如今在大型卖场、网络购物以及电信服务等诸多领域中都广为使用。制造信息混乱的一个直接的后果就是导致消费者无法开展有效的共时性比价或历时性比价,无法基于价格作出有效购买决策。
  2.表述信息模糊
  经营者在传播有关商品和商家自身的信息时,常常针对商品的功能、品质及售后服务等采取模糊表述。由于语言总是存在表达的局限,这种模糊表述不构成或难以认定为虚假宣传,但却人为构造了理解落差——向消费者灌输所欲印象,但实际又相去甚远。例如,网络购物平台常常标注“正品保证”字样,吸引消费者放心选购。但何为“正品”、谁来“保证”、“如何保证”等问题的解释,却几乎不会在相同页面直接告知。一旦所购商品出现问题,消费者试图诉诸该条款保障自身权益,才会在平台提示下发现其所理解的“正品”、“保证”与平台的限定相去甚远。[33]在国外,类似的问题也正在频频出现。研究者发现,在过去的十年中,美国广泛出现“天然”食品声明被滥用的情况,并引发诸多相关诉讼。[34]
  3.潜藏关键信息
  实践中,经营者往往通过大量的一般性描述对关键信息予以潜藏。这里的关键信息是指,对消费者决策有重大影响的信息。关键信息中相当一部分但并非全部已为各类法律要求强制披露。这里的潜藏不同于隐匿,是指经营者客观上公开了信息,但通过将该信息混杂在大量一般性信息中,导致难以得到消费者的注意,极易被消费者忽略。这种情形常见于大型购物商场促销海报以及线上购物网页,以及证券、银行、保险、快递等专业服务的格式合同。它既表现为纸面上的大量文字,也表现为在购物现场或购物网页设置纷繁冗杂的内容,还表现为网站通过技术手段,将核心信息设置于深层链接中。诚如研究者所指出,“若所提供的资料堆积如山,对于信息弱势者乙方,不可能从雪片般的文件中一份份阅读后找出重点,反而可能会淹没在信息的洪水中,从而使信息揭露的功能完全消失,信息优势者并可藉此有使信息不被发现的可能。”[35]前述种种,都导致普通消费者难以察觉或查找到影响其购买商品或接受服务的关键内容,并使其陷入尴尬的决策境地中。
  (三)既有制度难以规制引致消费者困惑的经营者行为
  制造信息混乱、表述信息模糊、潜藏关键信息,此三类行为是典型的引发消费者困惑的具体行为(以下简称“引致困惑的行为”),此三类行为与欺诈和虚假宣传相似相关,但规制后者的相关制度却难以对前者发生规制效应。
  1.无法纳入欺诈进行规制
  根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条,民法上的欺诈是指,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。对于欺诈问题,民法透过部分或全部否定合同效力,依缔约过失责任来保障被欺诈方的利益。消费者权益保护法进一步为欺诈消费者的行为设置了惩罚性赔偿责任。然而,制造信息混乱、表述信息模糊、潜藏关键信息等引致困惑的行为难以通过欺诈制度加以规制。
  首先,引致困惑的行为不同于故意告知虚假情况,或者故意隐瞒真实情况。从手段上看,这里所讨论的三类行为,其信息内容本身往往是真实的或大体真实的、告知是全面的。此三类行为非正当性的重心不在于所发布的信息的内容,而在于其信息表达方式和发布方式。经营者是通过控制信息到达消费者的接收效果的方式来实现其所欲达到的目的。因此,以保证信息内容真实性、全面性为核心的欺诈禁止制度,难以覆盖引致困惑的三类行为。诚然,实践中经营者可北大法宝,版权所有

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