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【期刊名称】 《法学杂志》
论我国岛礁建设活动的规范定位
【英文标题】 Study on Standard Orientation of Construction on the Islands and Reefs
【作者】 邢政【作者单位】 大连海事大学法学院
【分类】 海洋法与空间法【中文关键词】 南海;岛礁建设;海洋立法;海洋基本法
【英文关键词】 south china sea; construction of islands and reefs; legislation on sea; the basic law of the sea
【期刊年份】 2018年【期号】 10
【页码】 124
【摘要】 岛礁建设属国家主权活动,是国际法中的重要问题。然而,由于《联合国海洋法公约》本身具有局限性,并没有对岛礁建设做出具体的规定。在国家实践层面上,岛礁建设活动受国内法调整。我国岛礁建设立法相较于其他国家而言存在不足,即《海洋基本法》缺位与专门立法缺失。因此,我国岛礁建设立法需要两方面齐头并进,一方面通过在未来《海洋基本法》中设置“远洋岛屿开发与保护”标题引入岛礁建设,另一方面对环境保护、航行安全等领域的专门立法进行完善,从而构建起完整的岛礁建设法律体系,为我国南海岛礁建设活动的进一步开展提供法律支持。
【英文摘要】 Construction on the islands and reefs is a national activity based on sovereignty, which is also an important issue of law of the sea. However, due to the limitations of the United Nations convention on the law of the sea, it does not make specific provision to this significant activity. From the perspective of national practice, domestic law can provide important legal support for the country reef construction activities under the circumstances. Although China has made great achievements in the construction of islands and reefs in the south China sea, there still exists two defects in domestic law system on this subject: One is the absence of the Basic Law of the Sea, the other is the lack of special legislation. Legislation on China construction of islands and reefs should be improved in two ways: on one hand, set the principles about construction of islands and reefs under the title of‘the development and protection of ocean islands’in the forthcoming basic law of the sea; on the other hand, perfect the special legislation on environmental protection, navigation safety and other area. Consequently, legal system of the construction of islands and reefs can be established and improved, providing legal support for the construction activities of the islands and reefs in the south China sea.
【全文】法宝引证码CLI.A.1265697    
  
  随着南海岛礁建设稳步推进,我国南海岛礁的生活条件得到改善、维权执法力量进一步增强、提供的国际公共服务产品更加丰富。[1]近年来,涉及国家领土主权和海洋权益的南海问题呈现出愈演愈烈、日益复杂的趋势,尤其是我国在南沙群岛海域的岛礁建设活动引起了国际社会的广泛关注。[2]我国学者在面对岛礁建设的国际法问题时几乎都采用国际法学的研究方法,正面回应与驳斥以美国为首的发达国家之大肆炒作和宣扬行为。[3]学者在提出中国进行南海岛礁建设的合法性和合理性时[4]相关的依据主要以《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)和《南海各方行为宣言》(以下简称《宣言》)为主。然而,岛礁建设的合法性依据并非只存在于国际法之中,对其进行规范调整和制度安排同样无法离开国内的立法活动本身。[5]岛礁建设作为我国重要涉海活动,在国内相关海洋法制度构建上也要有所体现。但就目前研究而言,这部分存在一定的欠缺,需要充分厘清岛礁建设的法律属性,以此为依据来选择适合我国国情的岛礁建设立法定位;在合理借鉴域外先进立法的基础上,对我国岛礁建设立法提出可行性建议。
  一、考量前提:岛礁建设行为的法律属性
  岛礁建设行为的法律属性是研究其规范定位的首要前提。在立法设计活动之前,有必要厘清岛礁建设行为在众多涉海活动中所处的分类情况和实际地位,以为后文考量其应有之立法模式奠定基础。笔者认为,岛礁建设行为的法律属性有以下几点:
  (一)岛礁建设行为属于海洋工程行为
  海洋工程行为是指以开发、利用、保护、恢复海洋资源为目的,并且工程主体位于海岸线向海一侧的新建、改建、扩建工程的活动。[6]基于此,在海岸线向海一侧对岛礁进行吹填、扩建活动具有海洋工程活动的特性,应归于海洋工程建设的范畴。[7]首先,依据《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》第2款关于人工岛、海上设施的概念,岛礁建设行为及方式与条例中列举的部分活动具有高度的相似性,因此将岛礁建设定义为一种海洋工程行为在法律是较为适合的;[8]其次,我国南海岛礁建设采取的施工位置、作业方式位于岛屿岸线之外,客观上呈现出一种由外向内的总体施工进程,将其定义为海洋工程建设活动更为符合客观事实。
  (二)岛礁建设行为包含海岛保护行为
  海岛保护行为是指以保护海岛及周边海域生态系统、合理开发利用海岛自然资源、维护国家海洋权益,并促进经济社会可持续发展为目的的行为。[9]现今我国岛礁建设不仅包括填海新建行为,下阶段还要进行相关功能的基础设施建设,[10]对已经成型的岛礁进行相关的修缮活动。此建设过程必然会涉及到海岛的生态保护以及海岛资源的利用问题。[11]岛礁建设是一项综合性的工程,生态建设更是其中一个重要环节。[12]因此,岛礁建设行为可以部分地被评价为海岛保护行为,受到2010年《海岛保护法》《海洋环境保护法》的约束,其对海岛生态系统保护、维护国家海洋权益等方面具有重要作用。
  (三)岛礁建设行为包括陆域吹填行为
  陆域吹填行为是利用专门的机器将远处海底的泥沙吹起喷射到需要填海造岛之处、慢慢形成陆地的过程。陆域吹填行为是岛礁建设行为的起始,在完成陆域吹填工程阶段之后,会进行岛礁本身的修缮和基础设施建设行为。[13]陆域吹填行为本身是一种技术手段,在国际法上可以被评价为领土的添附,在国内法上要受到我国《海域使用管理法》的调整与规范。[14]我国
  《海域使用管理法》中所称的海域是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。[15]据有关资料显示,南海约有170种地貌特征,其中仅有36个面积较小的岛屿在高潮期高出水面。[16]目前我国在南海所进行的吹沙填海之礁滩,都有岩块露出水面。[17]我国对南海岛礁享有领土主权,同样及于岛礁周边的海床和底土,陆域吹填的活动范围完全处于我国主权范围内,我国南海岛礁建设活动合法合理。
  岛礁建设的三种属性并非相互排斥、互不相容,相反,他们之间存在着紧密的联系。[18]岛礁建设横跨海陆两个地理范围,包含海洋工程建设、岛礁生态环境保护、陆域吹填。海洋工程建设提升岛礁的社会经济属性,保护岛礁生态环境构建生态岛礁,陆域吹填则扩展岛礁空间资源,三者在实施目的与实施结果方面表现出高度的统一,共同服务于岛礁建设。运用“岛礁建设”此种具有高度概括性的表述有利于突出岛礁建设的独立品格与价值。综上所述,我国未来岛礁建设立法应充分考量上述三个方面内容,注重合理安排其在海陆不同领域的立法内容。
  二、定位选择:岛礁建设规范的模式分析
  (一)岛礁建设规范模式的范畴
  对岛礁建设行为法律属性的认定决定了岛礁建设的基本规范模式。目前学界并没有对岛礁建设规范模式的选取达成统一意见,笔者将不同意见归纳为以下三种:
  1.以立场文件的方式规范岛礁建设。有学者认为,我国推进岛礁建设并对其进行规范的方式应该是出台官方立场文件,阐述我国岛礁建设的基本立场,展示岛礁建设的理据,揭示岛礁建设的目的,并就关键和重要的岛礁建设之事项予以规范和声明。[19]以立场文件的方式规范岛礁建设有以下两点优势:其一,具有直接性和回应性。通过立场文件的方式实现规范和声明的目的有助于改善我国岛礁建设活动在国际社会上所面临的尴尬局面,有助于化被动的撞击式反应为主动的超前性应对,以避免有关国家恶意炒作,蓄意制造波澜而使我方陷入不利的舆论环境。其二,具有高效性。相比于其他一般的立法规范设计过程,以立场文件的方式规范岛礁建设所耗费的时间成本相对较低,文件出台的过程具有很强的效率性,尽管它能够解决的规范性问题比较有限,但是这种做法有利于对日后具体的规范设计进行原则上的指导。
  2.完善《海岛保护法》中的相关规范。有学者认为,我国推进岛礁建设并对其进行规范的方式应该着眼于《海岛保护法》这一部相关规范。[20]笔者认为,《海岛保护法》的出台是国家首次通过立法的形式来加强对海岛的管理,规范海岛的开发利用以及环境保护工作。既然我国现行立法体系中已经存在着与岛礁建设活动相关的国际法规范,那么就无需再出台一部“岛礁建设法”或“岛礁建设条例”,只需要在现行有效的《海岛保护法》的基础之上进行完善。以完善《海岛保护法》的方式规范岛礁建设活动有以下两点优势:其一,有助于充分衔接与岛礁保护或建设活动相关的规范。对岛礁建设活动进行规范和调整,不仅仅需要构建其本身所应有的制度框架,还需要注重此法与彼法之间的逻辑衔接关系,以避免重复甚至矛盾的立法。据此,如果以《海岛保护法》为基础进行完善和增补,就能够在制定的过程中注重新增的规范与其他既存规范之间的衔接问题,对其中不符合现行岛礁建设活动的相关部分予以剔除,使之适应新的政策要求。其二,在规范设计上有坚实的理论基础为支撑。以《海岛保护法》为基础进行规范上的增补或修正,从理论上而言是适宜的。该法在正式出台前,草案中增加了“维护国家海洋权益”的宗旨,在理论上已经充分考量并体现出了我国在东海、南海存有争议的岛屿的归属、管理和利用的问题。因此,完善《海岛保护法》的相关规范本身也符合《海岛保护法》的宗旨和要求,以免另设一部新的法律所考虑的目标与该法产生不必要的重合。
  3.着眼于未来《海洋基本法》的制度构建。2016年国务院已经将《海洋基本法》列入立法工作安排。未来《海洋基本法》必然作为一部海洋综合性法律出现,其功能不仅在于统筹目前海洋立法,还在于对新问题查漏补缺,对关键问题和热点问题给予回应。[21]南海岛礁建设已成为当前情势下我国所面临的新兴热点问题。由此来看,岛礁建设应当置于《海洋基本法》的框架之中。在制定《海洋基本法》的过程中,应尽可能地考虑到岛礁建设这一新兴问题并予以规定。此种方式有以下几点优势:其一,具有一定的前瞻性。制定一部《海洋基本法》并对其结构进行设计是当今海洋立法领域内的重要课题。岛礁建设活动的规范安排应该满足《海洋基本法》结构体系的基本要求,而不能只是以《海岛保护法》本身为视角。其二,具有良好的总领性。《海洋基本法》本身在制度构建的过程中不可能面面俱到至海洋立法领域内的各个方面,而是要求在设计相关规范之时做到一般性、原则性和统领性。因此,《海洋基本法》下的岛礁建设规范应该位阶于《海岛保护法》规范之上,[22]其内容要能够对应并且指导未来《海岛保护法》及其他法规的修正和完善。
  (二)对岛礁建设活动规范模式的辨析与评价
  上述三种不同的对岛礁建设活动的规范模式各有优势,故而都应该给予充分的考虑。三种模式在证明岛礁建设的合法性、合理性、正当性方面殊途同归,在效率、效果、效力方面各有千秋,但也有各自的短板。
  1.立场文件更多侧重于发挥对外宣告之功能。虽然立场文件的形式具有良好的直接性和回应性,但不可否认的是,这种方式不可能真正地替代立法,其所能解决的问题更多的在于外部,并且发挥的是一种警戒其他国家并表达自身立场的作用。[23]甚至立场文件里所表达的事项中,很多依据还要来自于国内法或所缔结和加入的国际公约。它仍然需要其他立法予以支撑,而不能单独作为一种特定的规范形式。因此,出台相关立场文件对岛礁建设活动等相关事项进行说明和解释,并宣布自身立场的行为并不是一种归宿性的做法。
  2.完善《海岛保护法》无助于提升海洋立法之效力。我国《海岛保护法》于2010年颁布实施,目前已初步形成了生态健康、景色优美、人岛和谐的海岛保护思路,基本确立了有序、有偿、有度的海岛开发利用格局。[24]《海岛保护法》所取得成绩是值得肯定的。但是,目前的《海岛保护法》缺乏对岛礁建设的有效规制,陆域吹填等新兴远海造陆手段没有得到及时体现。并且,制定颁布《海洋基本法》是我国目前涉海立法的大势所趋,故而在此时将立法之视角重回《海岛保护法》实为一种舍本逐末的做法。换言之,完善《海岛保护法》的工作需要《海洋基本法》出台之后才能够根据其原则或一般性要求重新调整。[25]值得明确的是,在未来
  《海洋基本法》出台后,其位阶必然会在包括《海岛保护法》之内的大部分涉海管理法律之上,因此在立法趋势集中于未来基本法的构建之上时,完善本国《

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