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【期刊名称】 《法学杂志》
“一带一路”国别投资法治环境评估体系的构建
【英文标题】 “The Belt and Road” Countries’Investment Legal Environment Evaluation Mechanism and Overseas Investment Benefits Protection
【作者】 张晓君李文怡
【作者单位】 西南政法大学国际法学院{院长、教授、博士生导师}西南政法大学国际法学院{博士研究生}
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 一带一路;投资法治环境;评估机制;构建策略
【英文关键词】 the Belt and Road; investment legal environment; assessment mechanism; construction strategy
【期刊年份】 2018年【期号】 11
【页码】 23
【摘要】 构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系具有必要性。评估体系指标设计涵盖投资环境、投资立法、投资司法。构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系必须坚持公平合理互利共赢的运行原则,打造“一带一路”国别投资法治环境评估专业机构,设置灵活包容的评估标准,保障评估数据的客观性与公正性,实现各个程序与制度内容之间的相互协调。
【英文摘要】 It is necessary to construct a “The Belt and Road” country investment legal environment assessment system. The assessment system indicator covers investment environment, investment legislation, investment justice and so on. To construct a “The Belt and Road” country investment legal environment assessment system, we must adhere to the operating principle of fairness, reasonableness, mutual benefit and win - win, create a “The Belt and Road” country investment legal environment assessment professional organization, set flexible and inclusive evaluation standards, and ensure the objective of assessment data, and realize the coordination between various procedures and system contents.
【全文】法宝引证码CLI.A.1265702    
  “一带一路”倡议是新时期中国全方位对外开放的重要举措,“一带一路”沿线已经成为中国对外投资的主要目的地。东道国投资法治环境是吸引外资的重要因素,良好的投资法治环境能够为外国投资者提供有效的法治保障。由于政治、经济、历史、文化、宗教等因素,“一带一路”沿线投资法治环境复杂多变。东道国的投资法治环境是否能够有效保障投资利益,成为投资者在“一带一路”沿线国家做出投资决策时的重要考量,因而探索构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系势在必行。
  一、构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系的必要性
  “一带一路”倡议提出的最根本的目的是实现区域内合作共赢,实现国与国之间的双向合作。然而“一带一路”沿线大多数国家的投资能力是有限的,[1]其响应“一带一路”倡议更多的考量是为了吸引外国投资,以促进国内经济的增长。当前,一些国家的投资法律环境对于海外投资而言不甚理想,充斥着各种风险。[2]海外投资保护一直是国际投资法治的焦点,然则尽管已经存在各种投资规则,现实里许多海外投资者依旧难以预判东道国法治环境,规避法律风险,投资者利益时常无法得到充分、及时、有效的救济和保障。
  (一)“一带一路”沿线国家投资法治环境复杂
  从区域环境来看,目前国际投资法治尚未形成多边统一规定,“一带一路”倡议的推进也尚在初期,并未形成统一的区域性投资规则。各国参与的双边投资协定、区域投资安排以及多边投资规则形成了复杂的体系。这必然会引起大量的法律冲突,导致投资后果的不确定。这些差异与不确定性必然会直接或间接地对投资者的投资行为、经营活动和投资利益产生影响。从国与国之间关系来看,由于“一带一路”沿线各国的法律体系具有不同的特点,投资规则也并非完全一致,投资者需要对沿线各国投资法律分别进行了解与查明。从各国国内法治来看,除了极少数国家之外,“一带一路”沿线国家普遍法治建设不足,国内投资法治环境不佳,法治信用[3]较差。不同于发达国家普遍对外资实行高度自由化、便利化的投资规则,“一带一路”沿线国家的投资规则多采用的是国内与国际双轨并行的模式。例如,尼泊尔制订了专门的法律《外国投资和技术转让法》调整外国投资,政府也有专门针对外国投资的政策——《外国投资政策》。[4]从投资者享有的投资待遇、投资保护到投资救济,东道国国民与外国投资者之间存在或多或少的差异。而东道国对于外资的监管也多从本国利益出发,在安全审查的外衣之下实行投资保护主义。例如,投资市场存在准入范围限制与歧视性待遇、司法公正程度不高、在投资争端一方为东道国政府时投资者利用东道国国内救济途径维权困难重重等。此外,一国内部的投资规则亦涉及法律众多,条款繁复,这必然导致投资者需要消耗大量时间与成本进行投资前的法律尽职调查。加之“一带一路”沿线国家普遍法治程度不高,法治透明度低,外国投资者难以对复杂的法治投资环境做出准确判断,风险防控能力不足,因此有必要针对“一带一路”沿线国家构建一个投资法治环境评估体系,对东道国投资法律环境进行全面的评估与直观的指引。
  (二)“一带一路”沿线地缘政治环境复杂
  一方面,“一带一路”沿线国家受到外部干预的因素较多。沿线各国历史文化与区域关系漫长而复杂,不仅存在多样的政治体系,还涉及相互牵扯的大国政治关系。这里不仅是地缘政治斗争极为尖锐的地区,也是大国角力的焦点。同时,由于沿线各国处于东西方文明的交界处,容易发生种族和宗教冲突。沿线一些国家虽然经济发展水平不高,但是拥有丰富的自然资源。这些国家长期依赖于自然禀赋,国内经济发展缺乏内生的动力,因而难以实现经济稳步健康的快速增长,反而速度极缓,存在激烈的社会冲突,甚至会形成地区性问题。[5]“一带一路”的地缘政治、大国间博弈会导致投资进程受阻。中国与沿线一些国家的领土争议由来已久,而美欧等大国在亚太地区的影响力也使得近年来“一带一路”沿线地缘政治更加复杂。在某种程度上来说,“一带一路”倡议也是中国应对美欧等大国在沿线影响力的重要战略。构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系,完善“一带一路”海外投资法律保障机制,不仅是对投资者投资权益的保护,更是维护发展中国家利益的有益尝试。中国作为世界第二大经济体,应当为全球发展与合作创新提出自己的方案。提升中国与发展中国家在全球经济治理中的话语权,打破传统发达国家的“垄断”,使全球治理秩序更加公平合理,能够促进全球贸易的平衡有序发展。[6]
  另一方面,“一带一路”沿线不少国家本身政局的不稳定也使得投资风险激增。沿线许多国家正处于转型阶段,国内政权更迭、政局动荡导致经济发展水平较低,较之其他国家更容易因国际市场波动而致使国内政策的稳定性遭到严重挑战。[7]“一带一路”沿线国家的高腐败风险也是影响海外投资的重要因素。根据透明国际2017腐败感知指数(Corruption Perceptions Index, CPI)发布的数据,[8]传统“一带一路”沿线国家平均得分远低于数据所覆盖国家的平均分,是全球腐败程度极高的地区。腐败不仅会加重投资者的投资成本,更会扰乱市场公平竞争,使投资者面临项目停滞乃至承担刑事责任等不利后果。整体而言,“一带一路”地区国家主权信用风险高。[9]如果恰逢东道国经济局势动荡、金融环境恶化,汇率的波动将使投资受到严重损害。“一带一路”沿线宗教文化种类多,一个国家内部也会交杂不同的民族文化。复杂交织的民族文化和宗教信仰容易产生民族本位主义和宗教信仰冲突风险。战争、恐怖袭击将最直接、最严重地危害人身财产安全。[10]综上,“一带一路”沿线国家的传统与非传统安全因素对中国海外投资影响巨大。因此,中国投资者“走出去”亟需构建能够协调传统与非传统安全的法律制度,使投资安全的法律保障落到实处。这也是党的十九大报告新安全观的应有之义。[11]
  (三)投资者对东道国法律认识不足、缺乏避险能力
  总的来说,中国投资者对“一带一路”沿线国家投资的项目是成功的,但是也有不少投资失败的教训。例如2015年3月,由于涉嫌违反东道国有关投资与环境保护的法律规定,中国交通建设集团与斯里兰卡共同开发的科伦坡港口城项目被叫停,并需要重新进行项目评估。尽管最后项目得以重启,但此次事件致使中国企业遭受巨大损失。[12]其原因是多方面的,既有对东道国法律认识不足的问题,也有缺乏充分的事前评估的问题。另一典型案例是缅甸密松水电站开发项目停滞。2011年,时任缅甸总统吴登盛以环境原因单方面决定搁置该项目,中国企业遭受了巨大损失,包括前期投资的70亿元人民币和后续每年增加的3亿元人民币人员设备维护费用。该项目被搁置。表面上看是基于环境和企业社会责任的要求,实则还牵涉到国家角力、政治斗争等非商业因素。[13]究其根本,中国投资者对外投资失败的重要原因在于投资者对发展中国家东道国投资法治环境及其可能引发的风险认识不足。第一,以中国立场理解外国法律。对于相关投资条约、国际法以及国内的具体理解和适用,由于投资者和东道国的角色地位和利益诉求不同,面对相同的投资条约,中国和东道国存在不同的动态解读与适用,东道国对国际规则的国内化以及国际规则与国内法的效力、互动,与中国相关规定不尽一致,反映的和保障的利益诉求也有所不同,因而我们不能以中国立场理解东道国法律。[14]第二,不熟悉东道国法律制度。由于东道国投资法律囊括了投资条约、习惯国际法以及国内法等众多法律规则,而相应协调和配套的立法制度不完善,加之东道国法律本身也存在缺陷,如果不熟悉东道国法律,难免不投资失败。第三,对法律文本背后的风险理解不足。对于中国投资者而言,东道国的投资法治环境是不熟悉的甚至是完全陌生,即使能够获取当地相关投资法律规范,也难以对其文本背后的利益因素准确把握,例如执法和司法水平的问题、经济和政治体制变革发展的问题,将会对投资利益保障产生重要的影响。
  了解“一带一路”沿线国家是否具有完备的投资法律体系以保障海外投资利益,是投资“一带一路”沿线国家的首要任务。此外,要实现对投资者权益的保障,还需要“一带一路”国际投资法律保障机制的法制安排能够保证投资者在遭遇投资风险时获取有效的法律救济。目前,中资企业投资“一带一路”沿线发展中国家的现有渠道并不能满足投资者充分收集东道国投资法律和获得有效法律指引的需求。即使在获取东道国投资法律充足的情况下,对法律是否足够确定稳定、执法机构是否公正公平以及执法情况等信息也难以获知。而面临法律风险或遭遇投资失败时,投资者能否得到有效的救济和保护亦缺乏相关信息。这就意味着,即使某一东道国的法律制度建设趋于完善,法律体系也相对完备,但由于不了解东道国与投资相关的法治实践,包括对外来投资的态度乃至历史、风俗等,依旧无法避免非正常风险的发生。“一带一路”沿线国家已逐渐成为中国对外投资的主要目的地,因此,亟需创建一个专门的投资法律评估体系为中国企业提供充分获取东道国投资法治环境的信息渠道,有助于准确识别和预判投资风险,权益及时获得救济,以最大程度保障海外投资的利益安全。
  二、“一带一路”国别投资法治环境评估体系的指标设计
  “一带一路”国别投资法治环境评估体系的构建涉及到评估指标的确定以及指标之间的关系。“一带一路”沿线各国法治水平不一,涉及法系、具体的法律制度以及主体纷繁复杂,“一带一路”国别投资法治环境评估体系需要注意到各国投资法治水平,力求覆盖投资法治环境涉及的各方面。首先是将影响投资法治环境的因素进行分类,对投资东道国或地区进行一般性的评价。其次是依据投资项目或地域的特点,结合投资目的,对法治环境作进一步的评估,对投资目的地的法治环境有进一步的了解。最后,根据投资活动的阶段——准入、经营、退出——所涉及的具体法治因素做具体、详尽、深入的分析。这就是投资法治环境评估体系指标设计的依据。一级指标是将投资目的地作为一个整体,宏观考量其投资法治环境。二级指标是在一级指标的基础上进一步细化,对具体的法治环境因素进行评估,将成为投资者决策的重要参考依据。三级指标是具体投资规则的评价,从微观层面分析投资者可能面临的投资法治环境,是具体的投资法律规则。三个层次的指标相互联系、层层深入,对投资东道国可能提供的法律资源进行梳理与评估,也避免了重复评价的可能。在此,可以将“一带一路”国别投资法治环境评估体系的评估指标分为投资环境、投资立法、投资司法3个一级指标。
  (一)“一带一路”国别投资环境指标
  “一带一路”国别投资法治环境评估体系的构建,第一个指标就是要考量外部投资环境的影响,主要分为3个二级指标——制度、风险以及法律体系(见表1)。
  表1投资环境指标

┌─────────────┬──────────────────────┐
│二级指标         │三级指标                  │
├─────────────┼──────────────────────┤
│制度           │外国投资管理体制              │
│             ├──────────────────────┤
│             │市场法治机制                │
├─────────────┼──────────────────────┤
│风险           │政治局势                  │
│             ├──────────────────────┤
│             │恐怖活动                  │
│             ├──────────────────────┤
│             │国际关系                  │
│             ├──────────────────────┤
│             │生态环境                  │
│             ├──────────────────────┤
│             │基础设施                  │
│             ├──────────────────────┤
│             │宗教文化冲突                │
├─────────────┼──────────────────────┤
│法律体系         │国内投资法律体系              │
│             ├──────────────────────┤
│             │国际投资规则签订情况            │
│             ├──────────────────────┤
│             │法律的透明度与稳定性            │
└─────────────┴──────────────────────┘

  首先,一国投资法治环境必然受到经济体制以及市场机制的影响。从宏观的角度来看,投资经营活动离不开国家监管与市场机制的相互作用。外国投资管理体制涉及到投资东道国政府的多个领域的数个行政机构,数量庞大复杂。在“一带一路”倡议的背景下,中国对沿线国家的投资,无论在规模上还是数量上都是空前的。东道国国内的管理体制的完备与否将直接关系到投资审批环节的效率和投资项目的具体落实。管理体制的不足会对中国投资“一带一路”产生不利影响,影响投资效率和项目的最终落实。市场具有自发性的特征,市场经济就是在自由的基础上去寻求利益最大化。而投资者的“非理性”和信息不对称都使得投资者在参与投资行为时处于弱势,严重时因对市场的把握不足而导致投资失败。市场法治机制主要是指从制度层面上对市场的作用划定范围与限度,使经济主体既享有自由又不至于滥用自由导致权利受到损害。投资“一带一路”,面临着沿线各国市场机制发展水平不同的复杂势态,各国对市场法治机制的规范也不一致。外国投资者在进行投资决策时必须充分考量东道国的市场法治机制,把握市场自由限度。
  其次,投资风险是投资活动不可避免的,投资东道国存在的风险必然会对投资法治产生影响。投资者在投资前必须要对东道国当地存在的风险进行识别与评估,做好风险预警与防范。不论是自然资源、设施建设还是政治局势与文化差异,都是导致投资风险的重要因素。投资项目所依赖的原材料、投资行为所涉及的活动主体以及社会环境都可能对投资产生巨大的影响。相比其他国家和地区,投资“一带一路”沿线国家所面临的风险更加复杂、更加严重。投资“一带一路”主要是基础设施建设,投入资金多、项目持续时间长使得投资者在基础设施建设的过程中遭遇风险的概率增大。此外,正如前文所述,“一带一路”沿线国家还存在非传统安全所带来的风险。政局动荡、社会变迁、恐怖袭击、国际制裁、国际关系、地区安全、生态环境风险、工会组织、罢工、宗教文化冲突、非政府组织活动等等都会影响投资法治环境的状况。在对“一带一路”沿线国家的投资法治环境进行评估时,对风险的评估必不可少。
  最后,在对投资环境的考量中必然不能缺乏对法律体系的评估,此处主要是对东道国的投资法律体系进行整体的考量。跨国投资的法律规则涉及东道国国内和国际两个层面。在东道国国内角度主要是评价投资法律体系是否完备,是否存在法律设置的空白以及既有投资法律的层级与效力。在国际的角度主要考量的是东道国所参与的双边、区域以及多边投资条约的情况,以及投资条款实现的自由化和便利化的程度。当然,还要注意这些既有法律的稳定性和透明度。即使有完备的法律制度,但若经常受到外部影响而频繁修订,稳定性不佳,必然会影响到投资法治保障的实现。
  (二)“一带一路”国别投资立法指标
  “一带一路”沿线国家的投资立法状况无疑是衡量各国投资法治的重要内容,因此投资立法指标是整个“一带一路”国别投资法治环境评估体系中最为重要的一级指标。笔者根据投资活动的推进过程与投资规则涉及的主要内容设计了投资立法指标下的二级指标,包括投资准入、投资待遇、投资监管、投资保护、投资争端解决(见表2)。
  表2投资立法指标

┌──────────────┬─────────────────────┐
│二级指标          │三级指标                 │
├──────────────┼─────────────────────┤
│投资准入          │投资范围与形式              │
│              ├─────────────────────┤
│              │外资比例要求               │
│              ├─────────────────────┤
│              │许可审批制度               │
├──────────────┼─────────────────────┤
│投资待遇          │最惠国待遇                │
│              ├─────────────────────┤
│              │国民待遇                 │
│              ├─────────────────────┤
│              │公平与公正待遇              │
├──────────────┼─────────────────────┤
│投资监管          │国家安全审查               │
│              ├─────────────────────┤
│              │反垄断审查                │
│              ├─────────────────────┤
│              │税收立法                 │
│              ├─────────────────────┤
│              │劳工标准                 │
│              ├─────────────────────┤
│              │土地制度                 │
│              ├─────────────────────┤
│              │竞争政策                 │
│              ├─────────────────────┤
│              │社会责任                 │
│              ├─────────────────────┤
│              │外汇制度                 │
├──────────────┼─────────────────────┤
│投资保护          │知识产权保护               │
│              ├─────────────────────┤
│              │征收与国有化               │
│              ├─────────────────────┤
│              │补偿标准                 │
│              ├─────────────────────┤
│              │投资自由转移               │
│              ├─────────────────────┤
│              │保护伞制度                │
│              ├─────────────────────┤
│              │投资保险制度               │
├──────────────┼─────────────────────┤
│投资争端解决        │国内救济                 │
│              ├─────────────────────┤
│              │国际投资争端解决机制           │
│              ├─────────────────────┤
│              │裁决的承认与执行             │
└──────────────┴─────────────────────┘

  投资准入是所有投资活动的第一步。投资准入相关法律制度是衡量投

  ······

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