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【期刊名称】 《现代法学》
论法院调解制度改革
【英文标题】 The Reform Concerning Conciliation System of Court
【作者】 翁晓斌【作者单位】 浙江大学法学院
【分类】 法院【中文关键词】 法院调解;调审适当分离
【英文关键词】 court of judicature;conciliation;reasonable separation between conciliation andc ourt hearing
【文章编码】 1001—2397(2000)05—0066—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 5
【页码】 66
【摘要】 本文认为,调解的改革应当是废除调、审合一的体制,建立调解和审判适当分离的体制,即调解由准备法官在审前准备程序中进行,主持调解的法官不能参加对调解无效案件的审判。
【英文摘要】 The author maintains that the reform of conciliation should result in abolishing the incorporated system that stubbornly welds conciliation into court trial,that is,conciliation should be conducted by a preparatory judge in the process of the preparatory proceedings before court hearing.The judge having presided over the null and void conciliation shall not participate in the court hearing concerned.
【全文】法宝引证码CLI.A.173274    
  
  法院调解是指人民法院审判组织主持双方当事人进行协商解决纠纷的活动和通过达成协议解决纠纷的方式。法院调解制度可以从广义和狭义两个角度来理解。狭义的法院调解制度仅指程序法有关法院调解的规定;广义的调解制度指的是程序法有关法院调解的规定及与此相应的、在实践中形成并确定的调解方式。本文所论述的法院调解制度指的是广义的法院调解制度。当前的审判方式改革也涉及到调解制度改革,不过,笔者认为,当前的改革存在很大的局限性,并不能从根本上消除传统法院调解制度的弊端,有必要探索一种更为深入和更为有效的改革方案,以使该制度具有更加充分的合理性。
  一、传统法院调解制度的弊端
  传统法院调解制度指的是现行民事诉讼法颁布实施以前的程序法有关法院调解的规定、及与此相应的调解方式。其中,以《民事诉讼法(试行)》(以下简称《试行》)适用期间的调解制度最为典型。传统法院调解制度的弊端并不是一个过时的话题。一方面,传统法院调解制度的影响并未随着现行民事诉讼法的颁布实施而消失,实际上,审判实践中许多案件仍然是依照传统的调解方式解决的。另一方面,理论和实务界对于传统法院调解制度的弊端至今仍未形成全面和深刻的共识,这在相当程度上影响了调解制度改革的彻底性。
  传统法院调解制度极为强调调解的作用,将调解视为比判决重要的纠纷处理方式。《试行》规定了着重调解的原则。所谓着重调解,也就是说,所有的案件都应当尽可能调解解决,不到万不得已,不使用判决。与着重调解原则相适应,调解完全采取职权主义的方式。法官可以不经当事人同意而主动开始调解;调解的次数不受限制,可以反复进行,直至调解达成协议或法院认为确无调解成功的可能性为止;对于调解无效的条件,何时结束调解,由法官决定,不取决于当事人的意愿。按照传统调解方式进行调解,当事人之间的协商过程几乎得不到体现,整个调解过程主要是或基本上是法官对当事人进行教育、劝导和说服的过程,甚至尽量避免当事人面对面的协商。景汉朝先生所归纳的庭前调解(当时大部分的调解工作在庭审前进行)的特点之一就是:“‘背靠背’地进行,即双方当事人不见面,由法官分别在当中穿梭斡旋。这种方法在实践中被认为是最行之有效的办法,既能避免双方当事人面对面地吵架,影响‘关系’或‘情绪’,提高调解的成功率,又能使双方当事人均摸不清对方的意图,使法官手中留有余地,便于‘斡旋’”。{1}
  传统法院调解制度最为突出的弊端是,不能保证调解的自愿性,法院调解制度的合理性基础是调解的自愿性,这一纠纷解决方式与审判迥然不同,后者是法官作出强制性判断的纠纷解决方式,法院调解必须符合自愿原则,否则就丧失其合理性存在的根本前提。首先,着重调解的原则与调解的自愿原则是相矛盾的。既然调解应当自愿,那么当事人有权在调解或判决中自由选择。而着重调解原则在制度上将调解置于比判决更为重要的位置,本身就限制了当事人的选择权。换言之,在着重调解原则的保护下,强制性调解获得了半合法的地位。因此,着重调解原则不仅为强制性调解提供了宽松的制度环境,在某种意义上甚至鼓励了强制性调解;其次,就调解方式而言,传统的调解方式则直接导致当事人的自主意愿得不到尊重。具体说来:(1)依职权开始、进行、终结的调解,已经将当事人的自主意愿置之不顾——无论当事人是否愿意接受调解,都必须接受调解。而且,调解反复进行,案件久拖不决,也往往使当事人失去耐心,最后只好与对方达成调解协议以求及早获得纠纷的解决,这样达成的调解协议徒具自愿的外表,同样不能反映当事人真实自愿。(2)由于法官的特殊地位,法官反复教育、劝导和说服,会带给当事人强大的精神压力,在此压力之下,当事人往往很难拒绝法官提出的调解方案,最后可能不得不与对方达成违背自己真实意愿的调解协议。(3)经常采用的“背靠背’的调解方式使当事人之间不可能进行自由充分地协商,双方的意愿也不能通过这种协商得到充分表达,因此,多数调解协议都不是当事人平等协商的产物。只有经过当事人之间平等协商达成的调解协议才能充分体现当事人的自主意愿,以“背靠背”的调解方式无论是否为当事人自愿接受,都不能充分体现对当事人意愿的尊重。再次,与着重调解原则和上述合法或为法律所默许的调解方式相伴随的,必然存在以判逼调、强压硬调等情况,如此进行的调解则是赤裸裸的强制调解了。
  传统调解制度的另一个较为突出却为人们长期忽视的弊端是,调解给判决获得正当性即判决正当化构成了障碍。所谓判决的正当性,指的是判决所具有的为当事人及社会上一般人理性地接受或认可的性质,或者说是判决所具有的能够消除当事人及社会一般人可能产生的怀疑和不满的性质。通俗地讲,判决的正当性可以理解为判决具有的“让人服气”或“不得不服”的性质。{2}显然,判决应当具有正当性;是否有利于判决实现正当化是衡量一个诉讼制度是否具有生命力的最重要的指标之一。传统法院调解制度由于极端强调调解的作用,导致了整个诉讼过程以调解为中心展开。王亚新先生将传统审判方式称为“调解型审判模式”,他指出:“尽管存在着法官用判决这一强制性手段解决纠纷的可能性,但整个程序基本上是围绕着取得当事人和解或同意的目标展开的。这个目标规定了程序的展开动机和进行过程,使法官积极主动的调解活动成为诉讼的中心内容。‘调解型’模式在逻辑上意味着作出决定以最终解决纠纷的不是法官而是当事者,程序的重点与其说是提出证据开展辩论以争取法官作出有利于自己的决定,不如说在于法官形成正确的解决方案并说服当事者作出接受该方案的决定。”{3}笔者不完全同意将传统审判方式归结为一种“调解型模式”的观点,但在着重调解的制度下,诉讼过程以调解为中心而展开却是不能否认的事实。诉讼过程以调解为中心展开势必给审判的正当化造成障碍。调解以自愿性为其合理性基础,因而调解无须严格按照程序进行。而判决以实体公正和程序公正为其正当性的基础,因而审判不仅应当严格依照实体法作出,而且应当按照严格的程序进行。在诉讼过程以调解为中心展开的前提下,几乎所有在不进行调解的情况下应当严格遵循程序而进行的诉讼活动都已经在调解过程中事先完成了,比如:法官已经审查核实了证据并通常已经认定了事实、分清了是非(这是调解成立的法定要件);法官已经询问了当事人,听取了当事人的主张和理由(这是对当事人进行说服之前的必须步骤);法官往往已经向当事人展示或部分展示了已经形成了的判断(这是调解获得成功的策略)等等,等到万不得已只好判决时,能够成熟的判决条件实际上都已成熟,尽管庭审仍然要进行,但已没有多少实际意义,判决实际上是基于非程序化的调解过程而直接形成的,而不是经过严格的法定程序而形成的。判决不是经过严格的法定程序而形成,不仅意味着规范审判的程序得不到尊重,更意味着体现在这种严格程序中的程序公正得不到保证。显然,缺乏程序公正的判决必然是不具有正当性或正当性不足的判决。
  除了上述两大弊端外,传统调解制度还有一个弊端是,导致诉讼效率的低下,这一点是显而易见的。案件久调不决,无论最终案件是以调解方式还是判决方式解决,都体现为诉讼效率的低下。
  应当承认,在改革开放之前的中国社会,传统的调解制虽然存在着结构性缺陷,但在当时仍有一定的合理性。这种一定程度的合理性可以从以下几个方面得到证明:
  首先,在改革开放以前,法院受理的纠纷的性质和类型比较适合调解。由于当时不承认商品经济并竭力遏制商品经济的出现和发展,民事关系和经济关系都十分简单,且经济关系由计划严格控制,很少发生纠纷,即便发生纠纷,也是由行政机关以行政手段解决,一般不诉诸法院。因此,诉诸法院的案件不仅数量不多,且主要为民事纠纷,其范围基本上被限定在婚姻家庭、相邻、少量的借贷、人身伤害赔偿等少数几个领域,对于这些领域的纠纷,主要以调解方式解决确有其可行性。具体说来,其可行性在于:第一,纠纷当事人之间一般都存在着相对固定的关系,都不愿意因为诉讼而伤了和气。对此,王亚新指出:“纠纷(指上述纠纷)的特点往往表现为当事者都共同居住在小范围的地域内,他们一般都是熟人,彼此之间有长期的关系且在很多情况下不得不保持这种关系。因为有这种特点,纠纷的解决常常意味着原有关系的恢复、维持或至少是当事者和平地继续共处,而为了达成这样的解决,与其把具有外在的强制性质的判决作为处理的目标,还不如尽量说服当事者自发地结束争议更为合理。”{4}这种以调解方式解决纠纷的合理性同时意味着可行性,即对于当事人来说,因为不得不保持彼此之间相对固定的关系,或者不愿使彼此之间的关系恶化,也愿意以比较和平的调解方式解决纠纷。第二,当事人之间的争议通常都较小,涉及的利益不大。当事人之间也往往不愿意为少量的利益而损害或恶化彼此的关系。第三,案件的事实和法律关系都比较简单,当事人分歧不大,这就便于法官说服当事人达成谅解或妥协。
  其次,当时的社会关系比较简单,国家处于封闭状态,体现出“利益大体一元化、生产方式基本单一化、政治设想统一化和伦理认识传统化”{5}的特征,因而整个社会中存在着一套比较稳定和统一的价值体系。一般来讲,具有较高地位和权威的法官在对案件进行调查后,根据普遍认同的价值体系所形成的调解方案,通过耐心的说服教育,当事人是极难加以拒绝的。
  再次,由于长期生活在法制很不完善的环境下以及商品经济观念淡薄,当时的公民的法律意识和权利意识普遍淡漠。一般说来,法律意识和权利意识较淡漠的当事人根据实体法规范坚持权利主张的立场往往不太坚定,对于严格依法作出的判决的要求也就不很强烈。这样的当事人比较容易作出让步,调解达成协议的余地自然较大。
  最后,当时的立法建设很不完善,许多纠纷的处理没有明确的实体法依据,相当一部分案件甚至根本没有相应的实体法依据。同时,我国并不承认法官有创制实体法的功能。因此,依法判决面临实体法规范严重不足的障碍。在此条件下,主要以判决方式解决纠纷势必出现大量的判决因为没有实体法依据导致审判缺乏正当性的问题,为避免这一问题,只好尽量以调解方式了结纠纷。
  然而,自改革开放以来,构成传统调解制度的相对合理性依据已逐渐丧失,理由如次:
  第一,伴随着商品经济的迅速发展,特别社会主义市场经济的逐步建立和完善,不仅案件的数量逐年大幅度上升,且纠纷的性质和类型也发生了重大变化。案件数量激增以后,主要通过慢节奏的调解方式解决纠纷必然导致法院审判效率的相对低下,严重阻碍审判及时解决纠纷的功能的实现。审判方式改革以前法院面临的大量的积案久拖不决的难题,其中一个重要的原因就是过于强调调解的作用。与此同时,纠纷性质和类型的变化也使调解的可行性大大压缩。这种变化及其对调解的可行性的影响主要体现在三个方面:其一,大量纠纷主体之间不再存在着在同一共同体中生活的关系。商品经济的发展,使得“跨地域的商品交换越来越频繁,规模也越来越大,进行这种活动并可能卷入其中纠纷的人彼此间往往既不是熟人,也不一定存在或必须保持长期的关系。从本质上说,商品交换是一种匿名的、非人格的关系,只要服从其一般规则,任何人都可以自由地进入和退出。”{6}在此条件下,当事人彼此之间维持关系的必要性大大降低,他们对利益得失的重视程度远甚于对彼此之间关系的维护。因此,利用当事人对彼此之间关系的重视来说服当事人达成调解协议的可能性也随之大大降低。其二,整体上,纠纷涉及的经济利益也越来越大。与此相应,当事人为达成调解协议而作出让步就意味着将可能牺牲更多的经济利益,这一点也使调解达成协议的难度进一步加大。其三,案件越来越趋于复杂化,大量的案件的当事人之间的分歧和对立很难通过法官的说服教育予以缓解和消除,当事人之间达成调解协议的可能性也随之缩小。
  第二,随着社会的不断变革,原来社会结构和形态发

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}景汉朝,卢子娟.经济审判方式若干问题研究.载江平主编.民事审判方式改革与发展(M).北京:中国法制出版社,1998.11.16.
{2}关于判决的正当性参见拙文.民事审判的正当性(J).现代法学,1999年(4).73.
{3}{4}{6}王亚新.论民事、经济审判方式改革(J).中国社会科学,1994年(1).10.16.17.
{5}刘星.法律解释中的大众话语与精英话语.载梁治平编.法律解释问题(M).法律出版社,1998.137.
{7}{8}{10}李浩.民事审判中的调、审分离.江伟主编.民事审判方式改革与发展(M).(北京)中国法制出版社1998年11月版.206—208.224.
{9}{11}(日)棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度(M).王亚新译.北京:中国政法大学出版社,1994.13.
{12}章武生,张其山.论我国法院调解制度的改革.载江伟主编.民事审判方式改革与发展(M).(北京)中国法制出版社1998年1月版.230.
{13}张晋红.法院调解的立法价值研究(J).法学研究,1998年(5):115—116.另注李浩文中也持相同观点.
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