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【期刊名称】 《北京航空航天大学学报(社会科学版)》
中国民法物权编创设居住权制度的立法构想
【作者】 申卫星【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 民法总则【期刊年份】 2018年
【期号】 1【页码】 13
【全文】法宝引证码CLI.A.1235238    
  在理论界中,关于居住权立法相关问题的讨论一直存在。从《物权法》草案征求意见开始,对于有关居住权条文的大幅度增加就引起理论界热议。在2007年《物权法》最终稿中,我们并没有看到有关居住权立法的相关条文,这也是搁置争议、留待民法典加以解决的总体思路指导下的权衡结果。
  但是,在当前民法典编纂的重要时刻,重新思考居住权问题,并非简单的旧话重提,而是完成《物权法》立法过程中尚未解决的问题、制定一部更为完善的民法典的题中之义。需要有三个方面的重要理解。
  第一,概念的厘清。居住权概念比较宽泛,很多学者在探讨居住权的时候把一些并非我们要讨论的作为他物权的居住权列为讨论对象,这样只会增加讨论的难度。在概念理清过程中有两点需要注意:一是居住权是一项他物权制度,因此,当然不包括由于租赁、借用造成的居住现象,也不包括基于夫妻关系、他人关系形成的居住现象,宪法乃至社会法上关于居住权的问题也不在文章的讨论范围内。二是我们应该强调居住权是他物权当中的一项人役权,人役权与地役权相对应,它是为了特定的人设定支配性的财产权。就居住权而言,是居住权人对他人所有的房屋全部或者部分及其附属设施享有占有使用的权利,这是我们要讨论的居住权概念的准确界定。
  第二,视野拓展。我曾经在2005年于《物权法》起草期间,在《中国法学》杂志发表一篇题为《视野拓展与功能转换——论我国设立居住权必要性的共同视角》的文章,其中提到过视野拓展的相关内容。在现今民法典编纂的重要时刻,我重提视野拓展问题,希望能够为居住权入典提供有益的思路。居住权设立有其重要的比较法的基础。从比较法的角度来看,早期的罗马法的人役权分为用益权、使用权和居住权三种类型,这三种类型有很强的逻辑联系,用益权与使用权是权能上的差别,而使用权和居住权是客体上的差别。从用益权到使用权到居住权是阶梯递减的关系。各国(地区)立法中对于居住权,往往写明居住权没有规定的转于本法当中使用权、用益权的规定,无论在法国还是德国都采用这样的立法体例。从法国民法典到葡萄牙、西班牙、意大利民法典,再到受这些国家影响的阿根廷、智利、巴西、秘鲁民法典都规定了包括居住权在内的系统的用益权制度和人役权制度,即便在德国法系的德国、奥地利、瑞士,也有关于居住权的详细规定。甚至在俄罗斯、马尔他,普通法系加拿大魁北克民法典,非洲的埃及、埃塞俄比亚、阿尔巴尼亚,亚洲的泰国、中国澳门地区民法典,都含有居住权的规定。从拓展视野可以看出,居住权立法有比较广泛的比较法的支持基础。
  第三,关于功能转换。如果说江平教授当初敏锐地意识到中国现有物权体系种类单一,不能满足人们对房屋等不动产利用的多样化的需求,提出了针对离婚妇女和保姆的有关居住权的立法需求,那么反对者通常是以离婚妇女和保姆的居住权问题在实践当中所见不多为理由而进行反驳的。其实如果进行功能转换,我们就会发现居住权有极其广阔的适用空间。
  以下再通过四点论述对居住权问题做进一步说明:
  第一,设立居住权制度有助于完善中国多层次的住房保障体系。住房可以分为两大市场,一个是市场化的商品房市场,一个是政府作为公权利机构为弱者提供的保障性住房。我曾经参与中国住房保障法的起草,单行的诸如廉租房、公租房、经适房这些保障性住房的立法则一直在进行中。但是,经济适用房投机现象严重,还有些居住者自身经济状况良好,并不符合申请经济适用房的条件。这些现象表明在未来商品房以外住房保障房的市场中,应该采取的不是产权式保障,而是租赁式的保障。住房保障制度设计的目标不是居者有其屋,而是住有所居。承租了公租房、廉租房的当事人拥有的权利性质是否仅仅是债权的租赁权,还是应当赋予物权性的居住权?两者的作用高下立

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