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【期刊名称】 《北京航空航天大学学报(社会科学版)》
当前民法典编纂争议问题的讨论方法
【作者】 王轶【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 民商法学【期刊年份】 2018年
【期号】 1【页码】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.1235242    
  对于中国当前来讲,编纂一部合用的民法典要有扎实的社会调查,以发现在中国社会生活的现实中间究竟存在哪些冲突的利益关系,以往对这些冲突的利益关系采用的协调策略是什么?在采用这些协调策略的时候,设定要实现的协调目标是什么?采用这样的协调策略有没有实现最初所设定的目标,对这一系列的事实判断问题做出符合中国大陆实际的判断,这是能不能编纂一部合用的民法典至关重要的前提。
  发现了冲突的利益关系之后,面对冲突的利益关系如何基于大多数中国人所分享的价值共识,对冲突的利益关系或者做出利益的取舍,或者安排不同类型利益实现的先后序位,这是价值判断问题。民法典能不能在价值判断做出过程中,以妥当的事实判断结论为基础,体现大多数中国人所分享的价值共识,这对于编纂一部合用的民法典是至关重要的。
  除此以外,如何通过妥当的立法技术,把价值判断的结论在一部民法典中做出适当的安排,对于编纂一部合用的民法典来讲也是关键的一环。如果对民法典的编纂、《民法总则》的起草亦或各分编的编纂进行一个梳理,我们会发现一个非常有趣的现象,占绝大多数比例的论述话题是民法问题中的立法技术问题。
  对于立法技术问题如何展开有效的讨论,不仅仅是在民法典各分编编纂的过程中要面对的一个关键问题,在已经颁布并且实行的《民法总则》起草的过程中,不少争议的问题也是属于民法问题中的立法技术问题。
  如民法的法源问题。在立法机关组织的多次研讨会议上,与会人士讨论的焦点都集中在:究竟是否应当将法理明确规定为民法法律渊源的一种具体类型?法理在那些认可它为民法法源的国家和地区究竟发挥什么作用?如果裁判者对纠纷进行处理的时候,在设定法上找不到对纠纷处理的裁断依据,有没有不违背公序良俗的习惯可以援引,对于学说上面的见解,对于比较法上可借鉴的经验,对于其他的司法机构成熟的做法,甚至基本法上的精神和原则,究竟应该借助什么样的途径和方式进入到裁判者的裁判文书中,供作裁判者进行纠纷处理的裁断因素,在一些国家和地区法理发挥了这种通道桥梁的作用。
  据最高司法机关的相关人士介绍,遇到既没有民事实定法上具体的规定,又没有比较法上的有益经验、宪法上的原则可供借鉴与援引,同时也不存在兄弟裁判机构的以往经验作为裁断依据的时候,审判人员也会在民法基本原则的名义之下,以民法基本原则为通道和桥梁,将之作为对具体纠纷去进行裁断的裁断依据。从这一点出发,究竟是否要规定法理为民法的基本渊源,亦或让民法的基本原则在民法法律渊源的范围内发挥补充法源的作用,便是一个民法问题中的立法技术问题。
  又如在《

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