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【期刊名称】 《行政法学研究》
论权衡方法在行政法适用中的展开
【英文标题】 On the Balancing Method in the Application of Administrative Law
【作者】 王旭【作者单位】 中国人民大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 权衡;阿列克西命题;滥用职权
【英文关键词】 Balancing ; Alexy’s thesis;abuse of power
【文章编码】 1005-0078(2010)02-096-07-96-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 2
【页码】 96
【摘要】

行政法栽判过程具有鲜明的利益权衡本质。在个案中如何作正当、有效的权衡,需要发展出一套适用于行政法栽判过程的方法,其具有自治的命题体系与理论基础。以行政审判中对“滥用职权”的权衡与判断为例,可以深入认识和了解行政法权衡方法具体运用的步骤、顺序与思考的要素,从而有效地实现行政法审判结给的精准与妥当。同时要通过理论思考反思权衡方法本身的局限与问题。

【英文摘要】

The judgement by Administrative Law has an obvious nature of balancing of interests .In aconcrete case,for legitimate and effective balancing we need to develop a method which has its own self-consistent system of propositions and theoretical basis. Taking the Judgment of the abuse of power as anexample,we can deeply understand steps,order and considerations in the application of the balacing methodwhich aims to realise a right and appropriate judgement. Meanwhile,we also need to reconsider the defects orproblems in the balacing method.

【全文】法宝引证码CLI.A.1147061    
  一、阿列克西命题:权衡方法的导入
  法律适用在一定程度上正是法官通过精密地权衡不间位序或分量的价值、利益而作的结果。没有权衡方法的运用,就无从得到正当的裁判。行政法解释与适用过程中更要考虑各种复杂利益间的博弈与冲突,我国学木界和实务界还未发展出一套成熟的权衡方法以资用。但显然已意识到此种方法对于妥善化解行政争议、实现正确的行政法裁判的意义:就笔者所见,已有学者型法官注意到“行政法栽判过程的利益权衡本质”,并对“利益衡量解释方法”进行了初步对论。[1]新近的一个行政诉讼的研究成果也站在“实质法治”的立场下以一章的篇幅论述了“作为方法的价值衡量”并检对了学术界相关的研究。[2]但整体来看,对权衡或衡量的方法究竟如何运用,应该遵循怎样的步骤、顺序,运用何种具体的手段才能有效地开展,尤其是结合行政法上的具体、微现问题来展示其实践意义的成果尚不多见。可以说,学术界的认现基本上是“看到了问题的重要”,但缺乏实践理性的具体支撑。本文意图从法解释学中的权衡方法切入,将其在行政法解释学中的运用进行初步的介绍,并重点以法官在个案中对于如何判断行政机关“滥用职权”为例,详细演示权衡方法运用的顺序、步骤与思考要素,以求对相关理论的认识具体化。当然,权衡方法也并非在理论上不曾受到非议,然而本文的研究也将表明,真正按照理性的程序与思考方式进行的权衡,完全可以避免武断与片面,荻得妥当的法律裁判结果。
  当代对于宪法与行政法解释学贡献最大、最体系化的权衡理论,是德国法学家阿列克西的“原则权衡理论”。[3]该理论的核心命题是:法律原则与法律规则不同,在个案中,如果法律解释是由于原则间发生冲突,其本质是原则储存的价值发生冲突,对于价值冲突不能用排序的方法解决,只能用“权衡”方法。在阿列克西看来,宪法上的基本权利条款都是一些高度抽象、充满价值判断的法律规范,而联邦德国宪法法院在1958年著名的“吕特案”中宣称:“基本权主要是人民对抗国家的防御权,但在基本法的各个基本权规定中也体现了一种客观的价值秩序,被视为宪法上的基本规定,对各个法领域具有一种辐射效应。”[4]并对该案冲突中的价值进行了权衡。
  笔者以为,当行政法解释面临不间价值的冲突,就进入到行政审判中最经常面对的疑难情景,所谓行政法解释中的疑难,以阿列克西的问题意识来说就是:在慎重思考后,仍然间时存在着支持和反对某一个法律解释方案的相反的理由。[5]过个原因归根揭底是由于行政机关意图实现和维护的公共政策与法官所要恪守的法律正义之间发生了冲突。比如,在紧急状态下,出于公共安全的考虑,政府针对特定人做出限制人身自由的行政决定,并有一系列具体的措施,而某个相对人不服,提出“滥用职权要求撤销”之诉,那么法官该如何在该案中解释“滥用职权”?这个时候简单的恪守规则本身或一味迎合行政政策都无法正当化法官的解释,正确的做法就必须既坚持正义性考虑,又要分析具体行政行为本身,从而做出权衡,以尽量在不同方面实现这两个价值。我们先来看看阿列克西的法律原则理论有哪些基本命题以及他是如何进行价值权衡的。阿列克西的原则理论由三个命题构成:
  1.最大化命题(Teoptimization thesis)。
  阿列克西认为,在法律规范中,法律原则与法律规则有很大不同,它们的区别不是程度上的,而是性质上的;[6]法律原则是对价值的最大化实现,这种实现的最终结果既取决于事实的可能性又取决于法律的可能性。[7]因此“法律原则”的存在方式不是以“有效或无效”而存在,比如当“公民享有生命健康权”过一原则和“法治原则”冲突时,我们不能说其中哪一个原则无效,哪一个原则有效。这两条法律原则的本质都是要竭力实现其背后的价值,因此“法律原则”的存在是以“对价值实现的程度”为标志的。而法律规则的存在则是以“有效或无效”为标志的,当两条规则发生冲突时,要解决这个冲突只有两个办法:一是引入一条例外规则,使得这两条规则不发生冲突,比如一个学校规定:任何人不得在下课铃响之前离开教室,同时又规定当火灾发生时,每一个人都要快速离开教室。这两条规则发生了冲突,但只要引入一条例外规则“任何人在铃肖响起前都不得离开教室除非发生火灾”就可避免冲突;二是只能宣布其中一条规则无效。[8]
  2.原则冲突命题(Collision of Principle)。
  对于两东冲突的原则如何解决,阿列克西认为,运用规则冲突化解的两个方法都行不通。他举例分析;[9]一个被控有罪者有心脏病,如被投入监狱,身体将受极大的摧残。此时法官要做出失断将他投入监狱是否违反德国基本法:任何人都有免于生命危险和身体摧残的基本人权;同时按基本法规定,“罪当其罚”又属于法治的基本正义要求。于是法治子原则与基本人权原则发生了冲突。运用规则冲突的方法在这里是行不通的:因为这两条原则不能互为例外;也不能宣布其中一条原则无效。[10]这时就只能引入一种条件(condition)作为权衡,法院的判决是“有明显的迹象或者证据表明当这个人会因被投入监狱而遭受到严重生命威胁或身体摧残的时候,他的生命健康权才能优先于罪当其罚的法治子原则”。而在其他的条件下,情况可能会完全相反。即,哪个原则具有优先性,取决于特定环境下某个条件的成就。此“条件”就是行政机关透过各种途径证明自己维护的价值具有优先性的信息,也是法官需要判断究竟如何解释个案中某个条款的“信息”。这些信息既有纯粹事实上的,也有法律和政策上的。
  3一权衡的法命题(Balancing Law Thesis)你怀了我的猴子
  两个法律原则发生冲突时,其背后的价值都不可能完全最大化。就必须做出一个选择,使这两个原则背后的价值尽量都能最大实现,以达致均衡。关于选择的办法,阿列克西认为应符合一个“权衡的公式”或权衡原则。权衡原则来自公法学上一个最有影响的比例原则。阿列克西认为“比例原则是衡量原则的原则”,“几乎在司法审查权被运用到的任何一个地方,这一原则都以明显或隐藏的方式被适用着。”他阐述基本的权衡公式:“如果对一个原则的不满足程度或损害程度越大,相应地,满足与其相对的另一原则的重要性就应当减小。”[11]为完成此工作,阿列克西认为应分三个步骤:(1)建立判断标准。衡量对第一个原则的不满足或损害程度;(2)衡量与其竞争的另一原则重要性;(3)衡量满足后一个原则是否必须损害第一个原则。[12]
  阿列克西认为,联邦德国宪法法院有相当多的判决中,法官的说理实际上就是按照以上三个步骤对都必须保护的价值和原则进行权衡,最终实现一个妥当的判决。他例举联邦德国宪法法院的“烟草健康提示案”来说明:法庭认为,强迫烟草商在他们的产品上标示出“吸烟有害健康”,损害了宪法上的“职业自由”原则,但好过强迫他们歇业。因此,可以在损害“职业自由”的这两种极端情况之间发现很多中等的程度,从而确立一个“轻度—中度—高度”的标尺,相反,吸烟带来的健康损害也很大,而健康权也是重要的宪法基本权。因此持此理由限制职业自由也是有分量的;最后就可以认定,仅仅规定烟草商们在烟草上标示出对职业自由的损害是轻微的,从而该决定是允许的。[13]
  二、权衡方法在行政法中运用:以对“滥用职权”的判断为对论重点
  (一)运用的前提
  行政法解释中同样充满价值冲突,阿列克西的权衡方法能适用吗?笔者的回答是,不能“照单全收”,须有所调整并注意使用的前提。原因在于,宪法规范与行政法规范不同。宪法规范多是原则性、价值性规定,法官在违宪审查中的宪法解释运用权衡方法也就比较自然,但行政法规范多是内容比较确定的法律规则,如果法官为实现价值而不顾法的安定性,可能反遭批评:这将有损司法的判断权本质,而成为政治行动。因此法官在使用权衡方法前首先要确证该案能否适用权衡方法。即要松动法律规则的确定性,适用权衡方法,必须给法官预图价值权衡和评价的空间。如果行政机失透过政策性依据而主张某一价值对抗原告,并造成如下情况时就可采取权衡方法:第一,法律概念本身有很广的“意义波段”或属于一般条款。如“具体行政行为”、“滥用职权”、“显失公正”、“从轻处罚”、“减轻处罚”。行政机关表达价值与公民的价值主张涉及对这些概念理解时,就会发生冲突,需要法官平衡价值才能准确适用。第二,法律规则本身有“渐进空间”。如《治安管理处罚法》第65条规定:“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留(以下内容略)”。在这个空间里法官可以斟酌与权衡相关价值之最优实现。第三,原告或被告提出了违法阻却事由,主张某个价值构成了对法律规则的例外限制,并经法官确认。如张某驾车连图两个红灯,被罚款200元,张提出间红灯是为运送待产的孕妇,不应受罚。第四,政策背后的价值主张对法律进行正当突破,构成对法律规则的例外限制。
  (二)权衡方法的实践:以我国法上“滥用职权”的法律解释为典范
  标准的权衡方法就是直接以某一规范的解释为中心,围绕该规范的含义进行权衡,基本方法即前述三步法。有人说权衡方法只是一个形式上的公式,无具体内容,但法律解释学又有哪个方法有具体内容呢?法律思维中的方法永远是一种步骤、路径、方式和手段的选择,需要法官最终的判断与论证,以下笔者对“滥用职权”的判断问题进行论述,结合相关典型案件,概括出解释它的一般权衡步骤。
  “滥用职权”是我国行政诉讼法上对于适用撤销之诉的重要概念。但何谓“滥用”?《行政诉讼法》和最高人民法院的司法解释都回避了这个问题,间时“滥用职权”与间一条款的“超越职权”中“超越必要限度”也不好区别,故此概念有相当大的解释空间,这个空间正是权衡方法得以正当行使的根据:如果不进行理性权衡,就只有诉诸强制判断,就会严重损害价值。在学理上,“滥用职权”主要是一种行政裁量上的违反:是指,裁量之行使不合授权目的,或是用不适当的方式行使裁量权。常见的是以与授权目的不相干因素作为裁量的考虑因素。[14]行政裁量的本质是法律对行政机关赋予一定的选择空间,可以自由做成某个决定。这个选择空间一般包括决定裁量和选择裁量。前者是指当行政机关的某个行为在已经符合法律构成要件时,有权决定“是否”采取处置措施;后者则是当法律效果不只一种时,能够选择一种或一种以上的处置。[15]“滥用职权”则可以在这样两个过程中发生。
  如何判断“滥用职权”,我国学界的第一种现点:从行政栽量的主成观上认识,一是行政机关行使了其权限范围内的职权;二是行政机关实施了表面上合法的行为;三是行政机关行使权力的目的违反法律、法规赋予该权力的目的。[16]第二种现点:只要行政机关的裁量行为在客现上看来武断与极端,同等情况不同等对待,应考虑的因素没有考虑,就构成滥用职权。[17]实务界的现点上则偏向于主现标准,“滥用职权强调了行政机关在主观方面的‘违法’。即必须有违反法律规定的目的的情况存在,包括出于私人利益、部门利益、不适当的考虑、不符合法律授予职权的目的等。”[18]大

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