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【期刊名称】 《北方法学》
《著作权法》在调整民间文艺相关利益关系方面的缺漏
【英文标题】 On Defects and Omissions of Regulations on Folklore in the Copyright Law
【作者】 管育鹰【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 著作权法【中文关键词】 民间文艺;著作权;改编;整理;采风
【英文关键词】 folklore; copyright; adaption;arrangement; folklore collection
【文章编码】 1673-8330(2010)04-0025-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 4
【页码】 25
【摘要】

现有知识产权制度中与民间文艺保护紧密相关的是著作权法律制度。我国《著作权法》在调整民间文艺相关利益关系方面存在缺漏。首先最关键的一点是按现有著作权法理论,民间文艺被归入公有领域,民间文艺的改编人往往忽视其保有人的利益。其次是现有著作权法律制度没有准确定义并区分民间文艺领域中改编、整理、翻译、收集、编辑、记录、传承等行为的含义,更谈不上对相关人员与民间文艺保有人之间的权利义务关系作出规定,不利于民间文艺的传承、利用和发展。

【英文摘要】

The folklore protection is mainly regulated in copyright laws according to the present intellectu-al property right system;however, regulations on such protection are neglected or omitted in the Copyright Lawof PRC. First and foremost, the folklore is now classified into the common-owned field,thus the holder's in-terest is often neglected by the adapter. Secondly, major conducts in folklore have not been accurately de-fined, such as adaption,arrangement,translation,collection,edition,record,transmission etc. There is alsolack of regulations on rights and obligations of folklore holders and other relevant parties. All the above defectsare unfavorable for the transmission,application and development of folklore.

【全文】法宝引证码CLI.A.1147083    
  
  按国际上较为成熟的表述,民间文艺是指“由具有传统文化艺术特征的要素构成,并由某一国家或地区的一个群体或者某些个人创作并维系,反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品”。[1]民间文艺的诸多表现形式与著作权领域中的作品几乎完全重叠,而且由民间文艺演绎而来的所有符合要件的民间文艺衍生作品都可以获得现实的著作权保护,因此,民间文艺的保护必然与知识产权、尤其是著作权制度密切相关。关于民间文艺保护重要性及保护模式的探讨在国内外已多有论述,本文着重阐述的是我国现行《著作权法》在调整民间文艺利用中相关各方利益关系方面的缺漏。
  尽管目前绝大多数国家并没有为民间文艺设立类似知识产权的特殊权利,但即使在那些坚决主张民间文艺只能属于“公有领域”的国家,也并不乏保护民间文艺衍生作品的权利人和民间文艺表演者的立法和司法经验,而且有的立法或判例相当细化。就我国而言,虽然《著作权法》第6条关于民间文学艺术作品的规定实际上仅提及了一个概念,但现实生活和司法实践对处理“民间文学艺术作品”的纠纷都已积累了一定的经验。[2]依照一般立法活动的规律,有效的司法实践经验通常会上升为法律条款。那么,为何在人民法院作出了这些判决之后,我国《著作权法》所称的“民间文学艺术作品”保护办法仍迟迟难以出台呢?笔者以为,种种疑问的产生,是由于如何认识民间文艺这个领域中各相关利益方之间的法律关系在理论上仍缺乏有说服力的论述,相应地制定有关这些关系的完善立法(尤其是知识产权法)更无从谈起。如果简单地将《著作权法》为一般创作作品设定的框架套用在民间文学艺术作品上,顶多明确了对个体再创作者的保护,而难以达到保护民间文艺群体保有人合法利益的目的,这与目前国内外热烈探讨的保护民间文艺的宗旨相去甚远。任何法律通过的目的,都是要极力调和某一领域中各相关人员之间的相互关系以达到理想的平衡状态,以尽量维系该领域中各种利益关系的平稳、有序。在民间文艺的创造、保有及利用发展这一领域,无论在立法上还是在司法实践中,有限的法律规定或司法惯例都还没有找准其中各方利益关系的平衡点,尤其是与民间文艺保护紧密相关的现行《著作权法》在调整民间文艺相关利益关系方面存在着缺漏。
  一、改编者与保有人的关系
  首先最关键的一点是利用民间文艺的再创作中民间文艺保有人的应有利益被忽视。著作权法保护的基点是可以认定的个体创作的独创性,因此哪怕是对“原生态”民间文艺作出的极小变动也能够获得我国《著作权法》的保护;与此同时,“原生态”的民间文艺却因为代代相传无从考察其创作年限和无人有权主张而被排除在著作权法的保护范围之外。基于这种“民间文艺属于公有领域”的假设,民间文艺的利用中出现得最多的情形是改编或演绎民间文艺的人往往有意无意地忽视了民间文艺保有人的利益,哪怕是“注明出处”这样没有任何经济性质的精神权利。这里说的改编或演绎,按著作权法的理论,是指在原有作品的基础上,通过改变作品的表现形式或者用途,创作出具有独创性的新作品的行为;通过这类行为产生的作品即是前文所称的民间文艺衍生作品。改编是对原作的再演绎、再创作,按照我国《著作权法》的规定,改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。[3]
  在“原作”是民间文艺的情形下,由于存在民间文艺属于“公有领域”的误区,创作者在对其进行演绎时,因根本无须取得任何人的同意,更无须支付任何报酬,极容易将自己的演绎行为看作是完全自主的创作,理所当然地应拥有完整的权利。这方面最早引起关注的事例是据1994年6月《人民音乐》杂志报道,具有西北歌王之称的王洛宾准备将《在那遥远的地方》等歌曲著作权卖断给台湾地区有关人士,在社会上引起强烈反响。一些专家指出,这些民歌都是新疆地区流传的维吾尔族、哈萨克族民歌,是人民的集体创作成果,任何人不能以任何形式据为己有。王洛宾只是进行了记录和整理,没有权利卖断民歌著作权。[4]遗憾的是,并没有人能站出来为此据理力争。这个问题到了新的世纪有了一个里程碑式的变化。“乌苏里船歌案”就是我国首例发生在民间文艺保有人与民间文艺衍生作品创作人之间的案例,引发这起民歌权属纠纷的是中央电视台在1999年11月播出的一台晚会。在郭颂演唱《乌苏里船歌》时,屏幕上打出的作曲为汪云才、郭颂,主持人在郭颂演唱之后说;“刚才郭颂老师唱的《乌苏里船歌》明明是一首创作歌曲,可长期以来我们一直把它当作是赫哲族民歌。”2000年9月16日,黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府以侵犯民间文学艺术作品著作权为由将郭颂、中央电视台、南宁市人民政府、北京北辰购物中心诉至北京市第二中级人民法院。原告赫哲族乡政府认为,《乌苏里船歌》是从赫哲族民歌《想情郎》等改编而来,上述这些行为严重侵犯了赫哲人的著作权,所以代表赫哲人对郭颂提起诉讼;而郭颂则认为《乌苏里船歌》是自己的创作歌曲。北京市第二中级人民法院认为:《想情郎》是一首世代流传在乌苏里江流域赫哲族中的民间曲调,已无法考证该曲调的最初形成时间和创作人。与《想情郎》曲调相比,《乌苏里船歌》体现了极高的艺术创作水平,其作品整体的思想表达已发生了质的变化。郭颂作为该作品的合作作者之一,享有《乌苏里船歌》音乐作品的著作权。但是《乌苏里船歌》曲调的作者在创作中吸收了《想情郎》等最具代表性的赫哲族传统民间曲调,《乌苏里船歌》主部即中部主题曲调与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的曲调基本相同。因此,《乌苏里船歌》系在赫哲族民间曲调的基础上改编完成的作品,郭颂、中央电视台承担注明出处、消除影响、停止侵权的民事责任。2003年底,北京市高级人民法院维持了这一判决。[5]
  利用民间文艺创作出优秀衍生作品的改编者,如郭颂之于《乌苏里船歌》、王洛宾之于西部民歌,其对民间文艺传承和发展的贡献是有目共睹的(如王洛宾被称为“西部歌王”,郭颂还曾被赫哲族当地授予“荣誉渔民”称号),但这种贡献不应成为忽视原有民间文艺母体创造者及保有人合法权益的理由,何况至今为止,我国的著作权法司法实践能为民间文艺保有人提供的充其量只是原则性的“标明出处”的精神权利保护而已。如果连“标明出处”这样的精神性权利都得不到法律的保护,对目前仍然活着的民间文艺的保有人不够公平。

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  在国外,民间文艺保有者与演绎者之间可能发生利益冲突的案例也时有发生,比如澳大利亚有一个与民间文艺有关的著名案例叫“Yumbulul诉澳大利亚保留地银行案”。在该案中,Galpu是个生活在澳大利亚东北部的原住民部落,按照这个部落的传统信仰,晨星杆(Morning Star Poles)可以将死者的灵魂带到他们祖先所在之处。Yumbulul是来自Galpu部落的艺术家,依照该部落的习惯,他从父辈那里获得了制作晨星杆的权利;而他所设计的这种晨星杆图案依照澳大利亚版权法是完全符合保护标准的客体,因此他是该晨星杆图案的版权人。Yumbulul的版权代理人将该图案许可给澳大利亚保留地银行印制在其发行的钞票上。Galpu部落的代表们认为,创作晨星杆图案的艺术家来自部落,应受部落规则的限制,因此部落可以阻止该银行的印制行为。主审法官认为,作为创造出晨星杆图案的艺术家,Yumbulul将其知识产权合法地许可给其代理人行使的这一合同是有效的;那么,其代理人依法将该图案许可给银行使用也是合法的,银行的印制行为并没有侵害原告的版权。尽管此案带有与原住民宗教传统相关的神秘色彩,并且是原住民艺术家与其所属的部落站在一致的立场上、以原告的身份起诉利用了原告图案的被告,但此案也从另一面反映出如果民间文艺保有者与演绎者之间发生冲突,则现有版权(著作权)法对该冲突的解决几乎没有用处,甚至可能导致与民间文艺保护宗旨相反的结果。正如此案法官承认的:“澳大利亚的版权法没有充分认识到原住民社区要求规制对来源于该社区传统的作品的复制行为之诉求”;“这个问题应引起法律改革者和立法者的思考”。[6]换句话说,在目前,即使民间文艺衍生作品版权人在主观上故意或放任与社区群体意愿相冲突的权利行使方式,也不会违反澳大利亚版权法,这不能不说是现代版权制度的一大遗漏。
  改编人依据现有著作权法行使自己的权利可能与民间文艺保有人发生冲突的另一个方面是著作权的转让问题。尽管转让是著作权人的当然权利,但对民间文艺衍生作品来说,如果向来源地族群之外的人转让极有可能引起争议,前面提到的王洛宾案子就是例证。
  二、传承人与采风者的地位
  现有著作权法没有准确定义并区分民间文艺领域中整理、收集、编辑、记录、传承等行为的含义,因此更谈不上对相关人员与民间文艺保有人间的权利义务关系作出规定。其中,就创造和保有民间文艺的群体内部而言,传承人的地位问题尤为重要,尤其在某些民间文艺形式的创造、保有和发展中他们具有举足轻重的作用;而在民间文艺保有群体之外,也不乏对民间文艺情有独钟的人通过深入该群体获得民间文艺相关内容并将它传播开来。那么这二者的法律地位应如何看待?
  在民间文艺领域,传承指某一族群将其民间文艺表现形式一代一代地流传下来并继续发展的实践活动。在理论上,整个民间文艺保有群体都是传承人,因为民间文艺的某一具体形式最开始虽然是某个具体的创作者首先构思的,但在其流传过程中不断加入整个群体的思想意识,最终成为无法考究其最初发端者的集体智慧成果。但在实践中,由于民间文艺一般只能用口头语言表述、手把手操作进行表现和传播(即使在现代的许多场合),其诸多表现形式,典型的如说、跳、唱、做等行为,样样都离不开具体的传承人的亲自演示传授。民间文艺的这种口头性、不固定性的特点决定了它们极脆弱、易变异,甚至会因失传而消亡;而正是个体的传承人通过自己的记忆、背诵以及不断地完善作品等活动,对民间文艺的传承付出了艰辛的劳动,使民族文化的精华得以流传和发扬。由于传承方式的无形性,传承人的大脑实质上是使民间文艺相对固定下来的储存工具,而其言行则是表述或演示的具体传承手段,因此,在民间文艺的流传过程中,民间艺人等传承人起着

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