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【期刊名称】 《法学评论》
部门宪法释义学刍议
【作者】 周刚志【作者单位】 厦门大学法学院
【分类】 中国宪法【中文关键词】 部门宪法;宪法释义学;宪法解释
【期刊年份】 2010年【期号】 3
【页码】 3
【摘要】

当前中国宪法释义学的发展面临“释宪文本匮乏”、“释宪方法缺失”、“释宪功能不明”等多层困境。如果中国宪法学界单纯作引介域外宪法释义学原理之努力,又将可能会遭遇脱离中国具体语境之危机。部门宪法释义学乃是从实存的社会秩序与部门法体系出发,凭借宪法解释与合宪性解释等机制构建中国宪法释义学原理,以此可资为宪法学与其它学科交流、合作的理论“平台”,并为中国的立宪、立法与释宪、释法等活动提供理论参照。

【全文】法宝引证码CLI.A.1147154    
  引言:
  所谓“法释义学”或者“法教义学”,德国学者阿列克西(Robert Alexy)认为它是一个“多向度的学科”,它至少表现在(1)对实定法的描述;(2)对实定法进行概括性与体系性之演绎;(3)拟定解决疑难法律个案的建议。第一种表现形态是一种描述-经验的向度;第二种是逻辑-分析的向度;最后则是规范-实践的向度。在描述-经验的向度范围内,可以区分对法官审判实务的描述与预测以及对立法者实际意图的调查。逻辑-分析向度则包括对法律概念的分析以及对于各种不同规范与原则间逻辑关联的研究。至于规范-实践向度则是对于规范进行解释、对于某些新的规范与制度提出建议与赋予理由、或者对于法院裁判所发生的实践缺陷进行批判与提出相反的建议。法释义学具有稳定功能、进步功能、减轻负担功能、技术功能、检验功能与启发功能,等等。[1]不论学者对之作何界定,法释义学作为一种发端于古罗马法学的“法解释学”,其基本方法乃需要研究者以“历史素养”与“系统眼光”,[2]将分散于各部法典、判例与习惯、惯例中的法规范连成一个逻辑自洽的原理体系。基于此种理解,我国台湾地区学者颜厥安、黄俊杰等人将“宪法释义学”界定为“对特定有效宪法之体系性解释建构”;[3]其主要功能是,在宪法解释上“协助解释者确定条文之文义,避免解释者于面对抽象之宪法概念时,难以具体化”。[4]
  近年来,随着“依法治国”方略朝纵深方向发展,宪法权威逐渐得到国家领导与学界精英的推崇。但是,宪法学在传统法学体系中仍然被定位为理论法学而非实用法学(部门法学),难以支撑宪法适用的时代课题。对此,林来梵教授提出:“中国宪法学者首先必须超越以宣传宪法精神、解说(而非解释)宪法内容的那种传统理论,而去探究更为本源的、更为形而上的、真正以宪法现象为研究对象的基础理论,才能超度出形而下世界的那种无常的苦海。”[5]“我们的时代呼吁宪法成为‘活法’,即不仅仅是治国安邦的总章程,而且应在维护公民基本权利的实践层面直接得以实现。这要求宪法学内部的调整,以发展出一种功能回应这一需求。窃以为,首担此重任者,非宪法解释学莫属。”[6]由此而言,中国宪法释义学的理论构建,不仅事关中国社会主义宪政的前景,更是关系到中国宪法学能否回归传统法学,而不再飘零、乞食于政治学、社会学、经济学等其他社会科学学科。然则,中国宪法学真的能够循着宪法释义学的研究路径,走出一条回归传统法学的“康庄大道”吗?本文拟对中国宪法释义学所面临的理论困境作初步分析,并借鉴我国台湾地区学者苏永钦等教授所提出的“部门宪法学”之理论思路,勾画中国部门宪法释义学的“学术愿景”。
  一、中国宪法释义学的多层困境
  宪法规范乃是宪政国家中具有最高效力位阶之法规范,它不像民法、刑法那样深合人类伦理本性而具有普适性特征,可以通过法律移植等方式引入较为成熟的域外法规范及原理,而由司法机关针对法律个体适用,而是涉及一国之内不同机关的权限划分而因各国权力体制不同而极具差异性。进而言之,宪法解释本身的正当性或合法性乃是基于分权体制下释宪主体的宪法权限,权威释宪权的归属对于宪法解释方法或宪法适用技术的选择、进而对于宪法释义学体系的构建影响至深。因此,宪法规范“由谁解释”及“如何解释”的问题,或者说,释宪主体的释宪依据及界限何在等问题,并不能外在于宪法释义学而存在。1999年最高人民法院援引宪法条款作出了“法释(2001)25号”司法解释,所谓“宪法的司法适用”问题随即引起了理论界的广泛争议。虽然本号司法解释已经由 2008年《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》所明令废止,但是宪法学界对于宪法解释与宪法适用的理论争议并未就此终结,中国宪法释义学的发展反而因此更加陷入困境。整体而言,中国宪法释义学目前面临的理论困境主要表现在如下三个方面:
  (一)释宪文本匮乏
  我国现行宪法文本第67条第1款明确规定:“全国人大常委会解释宪法,监督宪法的实施。”但是,全国人大常委会有没有真正行使过这个权力?却是一个富有争议性的问题。譬如,徐振东博士认为,我国全国人大及其常委会的宪法解释实践活动至少有十二次:1954年9月26日第一届全国人大第一次会议通过的《关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议》、1955年6月23日全国人大常委会通过的《关于解释法律问题的决议》、1955年11月8日全国人大常委会通过的《关于地方各级人民委员会的组成人员是否限于本级人民代表大会代表的决定》、1955年12月28日全国人大常委会通过的《关于在中华人民共和国主席或副主席休假或者外出期间由全国人民代表大会常务委员会委员长或副委员长接受外国使节的决定》、1956年5月8日全国人大常委会通过的《关于自治州人民代表大会和人民委员会每届任期问题的决定》、1979年9月13日全国人大常委会通过的《关于省、自治区、直辖市可以在1979年设立人民代表大会常务委员会和将革命委员会改为人民政府的决议》、1980年9月10日全国人大通过的《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的决议》、1981年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》、1982年12月3日全国人大通过的《关于本届全国人民代表大会常务委员会职权的决议》、1983年9月2日全国人大常委会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》、1984年5月23日全国人大通过的《关于海南行政区建置的决定》、1990年4月4日全国人大通过的《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》,等。[7]其实,除了1978年宪法和1982年宪法对于全国人大常委会的宪法解释权作了规定之外,1954年宪法、1975年宪法均对此未作规定,仅仅规定了全国人大常委会的法律解释权,故而至少在1978年之前全国人大常委会的各种决议实难被称为“宪法解释”。更何况,全国人大及全国人大常委会所通过的这些“决定”或者“决议”,在行为形式上与一般的决议或决定并无不同,就实质内容而言更是混同于其一般职权行为,难以被确认为极具政治权威性的释宪行为。与徐振东博士的观点截然不同,周伟教授则认为:1954年《宪法》颁布以来全国人大常委会没有宪法解释的案例,除了对于《香港基本法》的解释之外,也没有作出法律解释,但是全国人大常委会的工作机构的法律询问答复中不仅对宪法条文、也对法律条文的含义和界限作出了说明;这些解释实践的案例构成了中国“活的宪法解释”或“现实的宪法解释”案例的一部分,对于认识和理解中国宪法实施的过程,尤其是宪法解释的发展范式提供了经验的基础。[8]然则,全国人大及其常委会的工作机构并无对外行使权力的主体资格,更何况行使极具权威地位的释宪权?周伟教授的研究对于我们了解人大制度的实际运作过程有所裨益,但从学理上赋予全国人大常委会工作机构的“询问答复”以“宪法解释”的地位,则似乎有悖于“职权法定”的公法原理,而在实质上无助于中国宪政的发展进程。综而言之,全国人大常委会并不解释宪法,或者至少可以说,并不经常解释宪法,其释宪权主要是“备而不用”—从行使职权的方式上看,全国人大常委会通常每两个月召开一次会议,其工作的方式、时间等方面均无法胜任经常性的宪法解释工作。在中国当前的宪政体制下,释宪文本之匮乏乃是中国宪法释义学之研究无法回避的“理论前设”;在此前提下,任何有关“合宪”“违宪”的争论都可能会难以找到现实的宪法诉求管道,陷入“纸上谈兵”的实践困境。
  (二)释宪方法缺失
  近年来,在韩大元教授等人的倡导下,中国宪法解释学的学术研究迅速发展,宪法学者们在继受西方宪法解释学的方法(如文义解释、原旨解释、历史解释)的基础上也逐渐形成了一些自己的学术见解。譬如:韩大元教授与张翔博士在比较了实证主义法学的“客观解释论”与自由主义法学的“主观解释论”之后,得出结论:“宪法解释应是主观性与客观性的结合,而以客观性为基础。”[9]即宪法解释除了应该考虑条文所表现出来的客观含义以及符合宪政要求与法治理念的客观的社会状态之外,还要受到制宪者意图、宪法基本精神、客观的历史进步方向、解释规则及解释者人格等方面的约束。可以说,就宪法学理论界而言,宪法解释学的方法论研究逐渐兴起,似乎并无释宪方法之缺失的问题。但是,正如德国宪法学者Christian Starck所言:“透过宪法法院审判权开创的宪法的理性化经由学术而增强。由于学术不建造空中阁楼,并且抑制了概念的僵化与吹毛求疵的混乱,因此学术从宪法法院审判权中获利。宪法学之重要任务在于,法释义学式的探讨宪法法院之裁判并且指出可能发生的矛盾。裁判愈多,对于有拘束力的宪法依据合乎科学的论理之思想内容的需求就愈大。”[10]由前文所述,不论是徐振东博士所列举的全国人大及全国人大常委会的相关“决议”、“决定”,还是周伟教授所系统整理的全国人大常委会工作机构所制作的法律“询问答复”,都是极为简明扼要,一般而言既无明确的宪法条款之援引,亦无系统、详尽的推理与论证,除了可以略微看出文义解释的基本方法之外,或许还可以发现特定时期政治意识之影响,极具政治决断主义之色彩,似无固定章法可循。而宪法释义学之发展,在客观上需要以理性化的宪法释义方法适用机制为前提条件;如此,则学者不论是对权威释宪机构释宪意见之赞同或反对,均能诉诸于法律上的理性思辨及逻辑推演,而非听诸于权力部门之自由决断。唯其如此,中国宪法释义学之发展方可具有一个较为稳妥的“共识性宪政基础”,而非学者们“相濡以沫”的“自说自话”。换言之,即使我们承认释宪文本之有限存在,在理性化、体系化的释宪方法形成并有望得到充分适用之前,中国宪法释义学的形成似依然是“空中楼阁”。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  (三)释宪功能不明
  恩德斯曾经指出:“社会一旦有了技术上的需要,这种需要就会比十所大学更能把科学推向前进。”[11]宪法释义学之发达,释宪机制的存在及其对于宪法解释理论的需求乃是学术研究最为重要的发展动力。在我国,由于拥有宪定宪法解释权的全国人大常委会囿于各种因素之限制,未能进行经常性的权威解释,而以法律适用为主要职能的司法释宪又面临诸多质疑;故而不论是具有实证主义倾向的原旨解释观,还是具有实用主义倾向的主观解释论,似乎均已陷入“无所依凭”的“逻辑困境”,无法以释宪权威机构的释宪行为为基点构建“经世致用”的宪法释义学体系。宪法释义学研究在实践中的功能不明,乃是我国当前宪法释义学或者宪法解释学发展陷入困境的主要原因之所在,我国有青年学者亦将宪法解释学或宪法释义学方法之演练喻为违宪审查过程中宪法解释实践的“沙盘推演”。但是,中国是否最终将确立美国式、德国式抑或是法国式的违宪审查制度模式?这一宪法决断实非学术研究所能解决。因此,以德国或美国的宪法制度模式为“蓝本”而作宪法解释的“提前预演”,在“模仿”与“假设”中建构中国自身的宪法释义学体系,可以说是依然承载了太多的无奈!也有学者提出要以全国人大常委会的释宪机制为基点重新构造中国本土的宪法解释、宪法适用理论。坦率地说,基于笔者对于全国人大常委会之行使职权的方式、程序、时间等因素的认识,这种努力在多大程度上能够促进或者实现宪法释义学的现实功能,笔者持一种“谨慎的”乐观态度。以此言之,学者任何有关援引中国宪法文本而对基本权利条款或国家权力条款的解释学作业,在现行权力体制下似乎均难以实现其现实的“稳定”、“进步”、“减轻负担”等功能,最终难以逃脱“渐趋无声”的命运。
  诚如林来梵先生所言,宪法教义学在当今日本等国成为主流学说,在于其本身恰恰能够满足社会存在的生生不息的宪法规范活性化、宪政理念安定化之需要。“反观当下中国,法教义学意义上的宪法学正处于艰难的哺乳期之中,并且备受作壁上观者的鄙薄,原因自然也是多样的,但就我们法学人的志业而言,在某种意义上也正是缺失了像芦部宪法学这样的学说体系。而至于那种鄙薄,则恰恰无异于是将那种没有深厚的法治传统、同时又远离宪法规范活性化的现况,在茫然等待‘宪法时刻’(constitutional moment)的过程中继续加以正当化的态度。”[12]当今中国宪法释义学的发展,在某种程度上说已经陷入多层困境。为了摆脱此种格局,除通过全国人大常委会发挥其释宪职能可以起到有限作用之外,中国宪法学者亦当从另外的方向寻求解答。“部门宪法释义学”之兴起,或可为其中的选择方案之一种。
  二、部门宪法释义学的法理逻辑
  (一)部门宪法释义学的操作规程
  所谓“部门宪法”,乃是与传统“国家宪法”而言,其具体形态有如“经济宪法”、“劳动宪法”、“社会宪法”、“教育宪法”、“文化宪法”、“宗教宪法”、“环境宪法”、“科技宪法”等等。此种宪法的学理研究进路,在我国台湾地区先有葛克昌教授、陈新民教授分别展开财政宪法、军事宪法之研究而开其先声,尔后有苏永钦教授作系统论述、并组织大批教授分别撰写各部门宪法的专题研究论文,遂得呈现方兴未艾之势。苏永钦教授曾经指出:“作为一种释义学,它的新在于从社会部门的认知,去探求宪法的规范。从部门的宪法规范,再回头去整合宪法的价值秩序,确认基本权的核心内容。”[13]“部门宪法”之作为宪法释义学的研究对象,乃是研究者立足于特定领域中宪法制度在社会经济生活中的实质内容,依据诸种传统宪法解释方法,而对相关宪法条款作出的“融贯性解释”。故而,“部门宪法”之界定,主要涉及到宪法部门之区分、部门宪法规范之选择等方面。
  第一,宪法部门之区分。台湾学者苏永钦先生认为:“部门宪法最困难的部分,就是部门的切割。由于此部分必须基于事实的认知,尤其是社会结构的认知,因此必须和社会科学合作。”“决定部门存在的是客观的体系需求和多数人主观的认知,只要有一个社会或政府部门,承担某种主要功能而被认为是不可缺少,甚至主观认知不存在但客观需求及利益事实存在的情形,有时也可以开始部门宪法的研究因为至少已符合了初步的要求。部门的存在反映社会的需求,社会的需求则反映大环境的变迁,所以部门宪法该有几个,只能在一定阶段去观察分析,随着社会的改变数目是会增减的。”[14]笔者认为,不同部门之划分,当然可以以“社会功能之分担”作为最重要之参照,故而帕森斯的“结构功能理论”当可作为一种重要的理论参考—“结构表示着系统各成份之间相互联系和作用的方式或顺序,它普遍地存在于一切事物系统的各个层次中,而同时又各具特殊的属性。功能则是结构内部各种成份与外部情景互相作用所表现出来的特性和能力。”[15]帕森斯还认为,整个社会趋向于分化为子系统(社会结构),它们分别按专业化分为四个主要功能(系统)。经济是专门从事于社会适应功能关系的主要子系统,其他三个与经济相互关联的子系统是:目标实现子系统,即“政治子系统”(政体);统一子系统,即“社会控制子系统”;模式维持和紧张处理子系统,即“文化系统”。“每一个子系统构成另一个子系统的情境,从任何一个子系统出发,首要的相互关联的社会情境或环境便由其他三个子系统组成。”[16]如果以帕森斯的结构功能理论为参照,则依据宪法规范的功能与作用领域可以分为所谓“经济宪法”、“政治宪法”、“社会宪法”、“文化宪法”等四大部门。当然,对于所谓“事实认知”的研究任务,宪法学者无法真正做到事事亲历亲为;为了部门宪法研究之深化,部门宪法释义学研究可以充分利用当今学科分类体系,在部门界定时实现宪法释义学与其他学科的有效对接,充分吸纳其他学科的研究成果。这样,部门宪法研究领域之界定,首先就可以划分为“财政宪法”、“政治宪法”、“文化宪法”、“社会宪法”、“军事宪法”等各领域。从学科意义上讲,部门宪法释义学其实是介于国家宪法释义学(宏观宪法释义学)与宪法条文释义学(微观宪法释义学)之间的一种中观研究,故而为了研究深入发展的需要,亦可对部门之领域再做扩大或缩小之调整,譬如:财政宪法领域再做扩大可为“经济宪法”,社会宪法再做缩小可为“劳动宪法”,文化宪法又可再分为“教育宪法”、“宗教宪法”、“传播宪法”等等。从用语准确之严格意义而言,苏永钦先生的所谓“部门切割”之说尚不周严—盖“宪法部门”之区分,并非依据某一标准而对宪法文本或宪法制度所作的完全区隔,而是依据某种典型功能而对相应宪法规范及相关下位规范所作的系统整理,并无所谓“切割”可言。
  第二,部门宪法规范之选择。我国台湾地区学者葛克昌先生曾经从“狭义”、“广义”以及“实质意义”等几种角度界定“财政宪法”—“财政宪法概念在西德基本法中并无明文,一般承认基本法第五章标题为财政法者属之,此为最狭义之财政宪法。财政宪法概念则在一九四九年后,实为宪法学文献中的一部分,财政宪法就广义而言,凡有关公共财政之宪法规范皆属之,诸如国家之财政权,包括中央与地方权限划分,国家预算及总体经济平衡义务,租税基本体制。至于金融制度,是否包含财政在内,则有争议。但中央银行之职权包括财政事项,如追求整体经济之平衡,则应包含在内。就狭义而言,财政宪法指宪法中有关国家财政权之基本体制(立法权、行政权及司法权),中央与地方权限划分及租税制度。”“就实质意义言,凡对公共财政有重大影响及长期持续性之法规范,均属‘财政宪法’范围…惟财政宪法规范所以别于一般法律者,在于确立财政立法之目标、权限与限制,以及作为违宪审查之依据…是以一般而言,财政宪法仍限于宪法法典中有关财政之法规范。”[17]苏永钦先生也认为:“实质宪法的承认则势将破坏特别修宪机关与程序所要严格区分的法律位阶,这真是实质宪法说的致命缺陷。”故而,“未来探讨部门宪法,应该就以形式意义的宪法规范为其法源,避免实质意义的提法。就‘我国

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