查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《人民司法(应用)》
独立董事的虚假陈述责任
【作者】 周成【作者单位】 江苏省高级人民法院
【分类】 公司法【期刊年份】 2019年
【期号】 19【页码】 40
【全文】法宝引证码CLI.A.1269620    
  一、问题的提出
  随着最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的规定》(以下简称《规定》)的颁布施行,因虚假陈述行为遭受损失的投资人对各类虚假陈述行为人主张赔偿责任的案件日益增多。依照法律规定,虚假陈述责任主体的范围不仅包括发起人、发行人或者上市公司本身,对发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员亦应对虚假陈述造成的损失承担连带赔偿责任,除非有证据证明其无过错。而自中国证监会于2001年8月16日颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《意见》),独立董事这个舶来品在中国上市公司中全面推行,据统计,独立董事已占我国上市公司全部董事的1/3以上。独立董事作为一类公司董事,应否对投资者承担虚假陈述责任?如果承担赔偿责任,赔偿责任的范围如何界定?这成为困扰司法实践的一道难题。
  案例:甲公司为我国A股上市公司。2015年5月26日,中国证监会对其下发行政处罚决定书,认为甲公司存在未披露在海外收购光伏电站项目、虚假确认对乙公司销售收入,导致2012年半年报、第三季报营业收入和利润总额虚假记载等违法事实,对悅某等公司董事予以处罚。该处罚决定书载明:2012年6月4日,倪某代表甲公司与乙公司订立销售合同,向其销售太阳能组件40MW。甲公司于2012年6月、9月分别虚假确认了对乙公司25MW、10MW组件销售收入116452991.43元和47008547元,销售利润20598182.42元和8546931.46元,其中前25MW组件销售收入占公司2012年半年报营业收入的比例为10.96%;两笔销售收入合计占公司2012年前三季度营业收入的比例为7.79%。甲公司第二届董事会第二十九次、第三十一次会议分别审议通过了公司2012年半年报、第三季报。2012年9月7日,甲公司与丙公司签订太阳能组件采购合同,向丙公司销售太阳能组件100MW,价税合计人民币5.49亿元。2012年9月,甲公司对丙公司实际发运组件49116945W,但是,公司确认了对丙公司100MW组件全部销售收入469231444.73元,提前确认销售收入238759628.28元,占公司2012年前三季度营业收入的比例为11.39%。甲公司第二届董事会第三十一次会议审计通过了公司2012年三季报。甲公司的上述行为违反了证券法第六十三条、《上市公司信息披露管理办法》第十九条的规定,构成证券法第一百九十三条第一款所述情形。倪某是该事项的主要决策者,财务处理审核、销售发票开票审核等是朱某的职责,甲公司时任董事倪某、陶某、朱某、刘某、顾某、庞某、崔某、谢某均对通过公司2012年三季报董事会决议签字确认。倪某是直接负责的主管人员,陶某、朱某、刘某、顾某、庞某、崔某、谢某为其他直接责任人员。
  崔某、谢某系甲公司的独立董事,对证监会的上述责任认定提出申辩:1.对甲公司虚假确认乙公司销售收入之事项,在2012年半年报、三季报审议时注意到该项销售的合同、发票、发货单等凭证完整齐备,公司财务部及内审部也未对该交易事项提示有异常现象,符合会计准则对销售收入确认条件的规定。2012年12月24日,在未经过甲公司任何内部审批程序的情况下,甲公司与乙公司取消了该项交易,并做冲销处理,此时在他们进行半年报、三季报审议时是不能预见的。因此,他们在甲公司2012年半年报和三季报签字属正常审议之结果,无主观过错,不知情,更未参与。2.对甲公司提前确认丙公司销售收入之事项,他们并不知情,亦无主观过错。他们在审议甲公司2012年三季报时翻阅了董事会相关材料,对与丙公司签订的采购合同的销售确认事项给予了应有的关注,该合同及发票均正常。他们翻阅了700多页发运单,虽未对所有单据进行逐一累加,但在董事会上就报表上的销售总额及利润总额进行了询问,他们确认公司是正常经营、内控制度有效,数字均为真实。在甲公司正常经营的前提下,他们相信了公司内控制度的有效性和高管的问答。3.他们在2012年任职甲公司独立董事后,按照职业惯例尽到了勤勉尽责的义务。独立董事不参与公司的日常经营,不承担甲公司财务处理审核、销售发票开票审核等职责,但在董事会召开前,认真审阅了会议文件及相关资料,董事会上与公司高管进行了讨论并进行相应询问及确认,尽到了外部独立董事应尽的勤勉尽责义务。
  针对上述申辩答复,证监会认为对违法行为不知情、无法预见、没有参与不是当然的免责事由。本案独立董事崔某、谢某提交的陈述申辩材料不足以证明两人在甲公司案涉事项上勤勉尽责,同时也不具有《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条明确列示的不予行政处罚的考虑情形。对本案违法行为,两人应承担相应的责任,应予以处罚,最终作出对崔某、谢某给予警告,并处以3万元罚款的处罚。随之,持有甲公司股份的投资者对甲公司、谢某提起证券虚假陈述责任纠纷诉讼,要求甲公司及谢某对因虚假陈述造成的损失承担连带责任。
  二、因虚假陈述引发的民事赔偿案件属于侵权之诉
  根据《规定》第1条之规定,证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件,是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定,进行虚假陈述并致使其遭受损失为由,向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件。《规定》并未明确虚假陈述赔偿责任的法律性质,但是从其虚假陈述性行为的认定(第17条)、虚假陈述与损害后果的因果关系(第18条)、责任主体的归责原则(第21条至第24条)等规范结构来看,基本符合侵权责任的构成要件。就此,有观点认为,《规定》将虚假陈述行为作为侵权行为来对待,是因为虚假陈述人违反的是向公众披露证券真实情况的法定义务,侵犯的是投资者公平、完整、及时、准确获知证券消息的基本权利,而且将虚假陈述定性为过错推定的侵权责任,有利于追究上市公司董事、监事、高级承销商、保荐人等与投资者不存在直接合同关系的行为人的责任,最大限度保护投资者合法权益。[1]同时,《民事案件案由规定》将证券虚假陈述责任纠纷归于证券欺诈责任纠纷三级案由之下,也体现了司法机关对此类案件属于侵权行为性质的理解。
  侵权责任的一般构成要件包括侵权行为、过错、因果关系及损失。上市公司是虚假陈述行为的直接实施主体,而包括独立董事在内的公司董事、监事、高级管理人员等并非直接实施人,仅因对公司负有控制、监督、管理职责而承担相应责任,对其是否构成侵权责任的认定亦依附于对公司构成侵权责任的基础之上,即在公司已经认定承担虚假陈述责任的情况下,只需认定公司董事、监事、高级管理人员等对此是否具有过错,而无需再进行是否具备其他侵权构成要件的分析。
  三、独立董事应否承担虚假陈述责任的审查标准
  (一)对公司内部董事是否具有过错的审查
  信息披露是证券法的核心。证券法第六十九条规定董事对虚假陈述导致的损失承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。《规定》第21条第2款规定:“发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿。但有证据证明无过错的,应予免责。”从上述规定看,董事对虚假陈述行为承担的是过错责任,归责原则适用的是过错推定原则,当董事能够证明对虚假陈述行为无过错时,可以免责。对于董事如何证明自己没有过错,法律法规缺少明确规定。参考公司法第四十六条关于董事会职权的规定及第一百四十七条关于董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定,董事没有过错的核心应是证明已经勤勉尽责地履行了对信息披露真实性的控制及监督义务。至于构成勤勉尽责义务的标准,笔者认为,应区分公司内部董事和包括独立董事在内的外部董事而有所不同。所谓内部董事,是指同时也在公司担任行政职务的董事;外部董事是指除了董事的职务之外不在公司里担任任何其他行政职务的董事。在现代公司治理结构中,董事会的功能包括了决策与监督,董事勤勉尽责义务的范畴也大体上可以分为两类:一是决策是否恰当的职务适当行为;二是对委托执行经营决策的经理层人员的监管是否适当的职务懈怠行为。[2]对公司内部董事而言,要么直接参与了公司作出虚假陈述行为的决策,因职务履行的不恰当而负有故意的过错;要么基于其公司内部人员的身份地位,而难于证明其对公司的虚假陈述行为是不知情且不应当知情的,进而因职务上的懈怠而负有间接故意或过失的过错。尽管法律给予了公司内部董事过错责任的待遇,但实际上他们的责任几乎是一种无过错责任。当然,也存在极其罕见的例外情况,例如,某些新来的董事尚不了解公司的详细情况,客观上也来不及对公司的披露信息进行核实和调查。[3]在此情况下,他或许可能免除责任,尽管其举证过程也是艰难的。
  (二)对独立董事过错的审查——是否尽到了调查核实义务
  独立董事制度起源于美国。在美国,基于公众公司股权日益分散化的治理结构,形成了股东的集体行动困境,即股东由于利益高度分散,缺乏参与公司治理的动力,公司内部董事、经理层等代理人攫取了公司的权力,形成内部人控制格局,在存在利益冲突的情况下,代理人往往会优先考虑自身利益而牺牲公司及股东利益,造成所谓的委托代理问题。为加强对公司内部人士的控制,最大限度促进股东利益,美国逐步建立了独立董事制度,即将具有独立性的外部人士引入董事会,让他们成为制衡机制的一部分,监督和保证内部董事、经理层在代理关系中不损害公司利益。[4]独立董事制度引入我国是典型的法律移植行为,鉴于我国的公司治理结构迥异于美国,我国上市公司的股权不是高度分散化,而是高度集中化,“一股独大”现象突出,独立董事制度被寄望于打破大股东对董事会的过度控制,保护中小股东的利益。2001年8月16日,中国证监会发布《意见》,第一次以立法形式全面、系统地确立了我国上市公司的独立董事制度规则。经盘点相关立法及规范性文件,目前我国关于独立董事的正式立法或规范性文件累计已有8部之多,另外,两个证券交易所也都各自发布了指引,对独立董事资格和职责等作了详细规定。
  尽管相关立法赋予独立董事享有内部董事所享有的全部权利,甚至还规定了独立董事享有内部董事所未曾享有的一些特殊职权,但多数学者认为,独立董事的主要职责在于监督而非管理公司事务,并且他们对公司事务的了解不如公司内部董事,如果负担的义务与报酬更为丰厚的公司内部董事相等,那是不可接受的。[5]这也与现阶段我国独立董事群体的履职现状相

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1269620      关注法宝动态: