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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
司法的平衡性
【作者】 苏戈【作者单位】 最高人民法院
【期刊年份】 2019年【期号】 19
【页码】 80
【全文】法宝引证码CLI.A.1269612    
  一、法治思维的定位及其特征
  我们常常会考虑这样一个问题:人与人之间的想法,为何会产生各种各样的差异?甚至有时这种差异会泾渭分明、难以调和。人的想法主要源于其思维方式,也就是一个人看待整个世界、一个事物、每件事情的立场、观点和方法。思维方式对人的言行举止会起到决定性的作用。一个人之所以说出这样的观点,作出那样的判断,采取如此解决问题的方法,都取决于其所具有的思维方式。也正是由于人与人之间存在着思维方式上的差异,从而导致了人们在认识问题、分析问题和解决问题上所采取的立场、观点和方法的不同,有时甚至会差异巨大,无法求同,即所谓道不同不相与谋。一般而言,思维方式会受到许多内在、外在因素的影响。正如我们所知,由于国籍、种族、宗教、文化、阶层、年龄、性别、生存环境、生活习惯、受教育程度等外在因素的不同,会使得那些存在外在因素差异的人们之间,产生思维方式上的差异;同时,我们也时常会发现,即便是出生于同一个家庭的孪生兄弟或者姐妹,他们虽然前述外在因素基本一致,但也可能由于天赋、性格、志趣等内在因素之差异,而产生思维方式上的差异。
  如果从宏观的治国理政层面的思考角度来加以区分,大致可将人们的思维方式分为政治思维、经济思维、军事思维、宗教思维、法治思维、道德伦理思维等。笔者在此主要探讨的就是其中的法治思维。顾名思义,法治思维,就是要以法治的各种要求运用于认识、分析、解决问题的思维方式,是一种以法律规范为基准的逻辑化的理性思考方式。当前,随着我国改革开放事业的不断深入,我们党对于法治思维在治国理政当中具有的重要意义的认识不断增强,并已提升至一个前所未有的高度。党的十八届四中全会作出的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,是较为综合、全面体现党关于重视提升执政党、全体党员以及全体社会公众增强法治思维的一个具有里程碑意义的纲领性文件。党的十九大报告更是将坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一,作为党治国理政以及发展社会主义民主政治的首要战略任务。同时,把科学立法、严格执法、公正司法、全民守法作为依法治国、建设社会主义法治国家的新十六字方针。客观地说,这些执政纲领及相关具体举措的提出,充分说明了我们党对于坚持运用法治思维认识、分析和解决问题,进而达成依法治国、建设社会主义法治国家之目的所具有的坚定决心。
  法治思维,从其所具有的特性上来讲,一般又分为规则性、程序性和平衡性。规则性首先强调要有规则,即要建立一整套以宪法、法律、法规、规章等为载体的各类规则,作为社会运行管理以及规范人们各种行为的基本准则。截至目前,我国已基本建成中国特色社会主义法律体系,说明我国已基本实现了有规则的目标。其次强调要守规则,其核心内涵是,规则(以宪法、法律等为载体)体现了大多数人的利益需求,应当受到全社会的普遍尊重和遵守。正如我国宪法所规定的那样:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”同时,任何组织和个人在尊重规则的同时,还必须按照规则的要求行使权力或权利、履行义务、规范行为。
  程序性主要强调的是,规则的制定及其实施都具有一定的程序要求,或者说程序是规则制定和实施的基础。从实际情况来看,无论是立法机关制定或者修改法律,还是行政机关、司法机关具体实施法律,都需要依照一定的程序来进行。如我国宪法规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”再如,人民法院依法行使审判权,其所涉及的全部工作领域,如刑事、民事、行政、国家赔偿、执行等各项审判和执行工作,都有较为严格的程序性规定,人民法院在司法过程中所作出的各种职权行为,都需要依照法定程序内的各项要求来完成。
  与规则性、程序性相比,平衡性是法治思维中最为抽象、最难以掌握的特性。法治思维的平衡性,常体现于我们工作的方方面面。首先,在法律功能、定位上要有平衡性思维。例如,我国刑法或者刑事审判工作的功能、定位,在于既要打击和惩罚犯罪,又要保障人权,此前我们就曾因过于强调单方面的功能定位,而导致另一功能的偏废;又如国家赔偿法以及国家赔偿工作的功能定位,在于既要保障人民群众的合法权益,又要促进和维护国家机关依法行使职权。其次,在总体的工作布局、思路上要有平衡性思维。如就总体工作而言,最高人民法院既是国家最高审判机关,以审理法定案件为己任,同时又是全国法院审判业务的引领者、指导者,负有对下监督、指导的重要任务。再次,在具体的工作方式、方法上要有平衡性思维。如在具体的司法过程中,既要体现司法的亲民、为民性质,体现群众工作方法,同时也要注意维护和保障法律和司法的权威性。
  法治思维的平衡性也常体现在法律制定和实施的全过程。按照工作侧重点的不同,法治思维的平衡性又可被分为立法或制定政策过程中的平衡性,行政管理、执法过程中的平衡性,以及司法过程中的平衡性等。以下笔者仅就司法过程中的平衡性问题予以展开分析。
  二、司法的平衡性
  司法的平衡性,是法官在具体案件的办理过程中,或是在办理案件、汇总实践问题的基础上,或是在提炼、制定裁判规则、司法解释和司法政策的过程中,对于个案以及个案背后所涉及的利益、价值等诸多因素,予以综合考量、平衡的全过程。司法的平衡性,往往是解开案件争议、解决实践中存在问题关键的那把钥匙。法官之所以在审理的各类案件中作出这样那样的判断,多是基于不同角度、不同层面的平衡性因素考量。笔者结合自己的审判积累,对司法裁判过程中需加以考量的平衡性因素,试作以下分析。
  (一)利益平衡
  利益因其所依托的上层建筑之区别,一般可分为经济利益、政治利益、军事利益、宗教利益、文化利益等;而利益按照层次区别,一般又可分为个体利益、社团群体利益、阶级阶层利益、民族种族利益、国家利益等。同时,不同的类别利益之间也常常相互交叉、包容、共生,如个体的宗教利益、阶层的经济利益、国家的政治利益等,使得实践中的利益存在形式愈发显现出复杂和多样性。
  司法裁判的过程,很多情况下就是利益的平衡过程。目前,我国正处于社会主义初级阶段,随着改革开放和经济建设事业的不断深入,社会活动逐步多元多样,各种利益之争不断涌现。人民法院运用司法手段,妥善处理好各种利益关系,是法院履行促进经济发展大局、维护社会和谐稳定重要职责的具体体现。例如,离婚案件调整的就是夫妻双方或姻亲家庭之间的个体利益之争;而某些相邻关系纠纷,调整的则是相邻的个体与个体、个体与群体、群体与群体之间,因用地、用水、采光、通风等所产生的利益之争。客观而言,人民法院所处理的绝大部分民商事行政案件系因利益之争而起,换言之,每一位法官在审理案件中,都要不同程度地利用利益平衡的裁判方法,用以解决各类利益之争。
  笔者认为,在司法裁判过程中要做好利益平衡,应当注意如下几个方面:
  一是要注意把握利益的不同层次。如前所述,利益是可以被分为不同层次的,一般而言,利益的不同层次,可能决定保护的方向或者顺序。例如,当个体利益与社会公共利益甚至是国家利益产生冲突时,通常我们会选择优先保护国家利益或者社会公共利益。但同时也要注意,这种保护顺序也并非一概而论、一成不变,如果国家利益、社会公共利益在行使或者追求过程中,具有了违法性或者失当性,即超出了个体利益所应当容忍的正常幅度,则需要对受损的个体利益予以优先保护。
  二是要注意把握不同利益的合法合理性。当出现同一层次的利益冲突时,往往要以哪一个利益更具有合法合理性作为衡量保护方向或者顺序的基础。例如在同一层次利益冲突中,如果一方的利益有法律规定的优先权,应当优先予以保护,如物权优先于债权,抵押权、建筑工程价款优先受偿权优先于普通债权等。此外,不同利益诉求之基础的合理合法性,也是衡量其是否应受到保护的重要依据。利益保护显然应当倾向于守法守约的一方当事人,而违法违约者,则可能不受法律保护,甚至要受到法律的制裁。如果在争议双方都守法守约的情况下,利益保护则可能向于理据更为充分的一方当事人。
  三是要注意把握不同利益的相容共生性。司法实践中,很多利益之争并不是非此即彼、你死我活,其中往往存在着相容共生的基础。例如合同类案件,有时合同双方可能由于追求局部、短期的利益产生纠纷,而往往通过合同的继续履行,则可能使双方获得长期的、双赢的局面;又如婚姻家庭、继承纠纷或邻里相邻权纠纷等,当事人之间互为亲友,存在一定的感情、亲情、友情基础,纠纷可能只是暂时的,放眼长远,还有很多和睦相处的时间。因此,法官在审判中也应当注意,通过探寻不同利益诉求的根源中是否存在互利共赢、相容共生的基础,并善于引导争议各方跳出眼前之争,着眼长远,携手共赢。
  四是要正确认识利益平衡的内涵。利益平衡,是通过司法手段解决各方利益之争,使得各方的利益达成一个相对合理、优化的状态。笔者认为,正确认识利益平衡的内涵,即要跳出几个理解认识利益平衡的误区。首先,利益平衡不等于不考虑差异,错误理解及片面追求所谓标准统一、一刀切,忽视案件之间存在的特殊情况和差异;其次,利益平衡不等于不坚守底线,以为利益平衡就是和稀泥,错误理解及片而追求案结事了、化解矛盾;再次,利益平衡也不等于不尊重规律,忽视案件类型及其特点,错误理解及片面追求所谓调解至上,盲目追求所谓案件调解率和案结事了的结果。一般而言,婚姻家庭、继承、相邻关系等以亲情、友情关系为基础的案件,以及一些损害事实、后果难以查清的侵权损害赔偿类案件,比较适宜采用调解方式解决;而一些商事案件,尤其是那些商事规则明确,或者守法守约一方因对方违法违约造成损失的合同类案件,则不适宜调解解决,否则极易破坏固有的商事规则,或者追迫守法守约者放弃部分合法权利,而让违法违约者不当获利,进而损害社会公平正义及司法权威。
  五是要注意把握利益平衡的基础性环节。一般而言,法官审理案件,主要是通过梳理案件事实,对纠纷各方所为或所不为的各类行为,或者所经历的法律事件进行梳理、归纳、认定,进而厘清案件的总体法律关系,以及纠纷各方的权利义务关系。在此基础上,结合合同约定或者法律规定,进而评判各法律行为或者法律事件所应当产生的法律后果。因此,梳理、规范及调整纠纷各方的权利义务关系,是确立案件裁判方向以及把握利益平衡的基础性环节。
  (二)价值平衡
  价值平衡,是在制定和适用法律过程中,以追求或者保护不同价值为体现的较高层次的平衡原则。众所周知,法律的价值也分为不同的类型,如我们常常提及的自由、正义、秩序、公平、效率等。不同的法律价值之间往往会产生冲突,例如,我们常常会困惑于社会秩序和个人自由、形式正义与实质正义、实体价值与程序价值、公正与效率等。之所以困惑,就是因为前述各价值之间往往产生冲突,不可兼得甚至可能根本对立,需要加以平衡、取舍,而这种平衡、取舍的过程,往往让立法者、司法者陷入不断纠结或者摇摆的过程。此时就需要利用一些价值平衡原则加以平衡。客观而言,法律的制定及其适用的过程,往往就是对各种价值不断加以平衡的过程。
  笔者认为,在司法裁判过程中要做好价值平衡,应当注意如下几个方面:
  一是价值平衡常体现于立法、司法全过程。如前所述,司法的平衡性常体现于对具体案件的裁判结论,以及在类案基础上归纳提炼的裁判规则、司法解释、司法政策中。截至目前,最高人民法院已相继发布了近20批106件指导性案例,其中很多案件的审理过稈及裁判结论体现了价值平衡。此外,法律、司法解释、司法政策也往往能体现出制定者对于价值取向、平衡的思考与取舍。例如,刑法关于醉驾入刑的规定,便是在衡量公民个人自由与社会整体安全秩序两种价值之后作出的;

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