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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
对屏蔽网络视频广告行为的定性思考
【作者】 柳佳【作者单位】 杭州互联网法院
【期刊年份】 2019年【期号】 19
【页码】 86
【全文】法宝引证码CLI.A.1269616    
  一、当前屏蔽视频广告不正当竞争案件的裁判情况
  互联网广告是互联网发展的伴生品,有搜索广告、电商广告、信息流广告、视频贴片广告等各种形式的广告。屏蔽互联网中影响用户顺畅浏览网页或危及网络安全及个人隐私的广告并无争议,但是对于屏蔽视频贴片广告是否合法尚无定论。现阶段屏蔽视频贴片广告的方式主要有:同业竞争者采用技术手段替换播放页面后播放去广告视频、非同业竞争者使用屏蔽广告插件或专门软件屏蔽视频广告等,司決实践中就此类行为是否构成不正当竞争存在不同的观点。从笔者调研的一些典型屏蔽广告案例来看,诉讼主体为相同经营领域的视频经营者之间以及不同经营领域的视频经营者与浏览器经营者、屏蔽软件开发者、路由器经营者之间,前一种与传统行业的竞争关系判断并无二致,后一种乃由于互联网的特殊性而发生的竞争关系。引发不正当竞争的载体有专门的屏蔽广告软件,也有作为附带功能的浏览器、路由器、杀毒软件,其方式包括屏蔽广告及快进广告。在上述案件中,法院均援引反不正当竞争法第二条,但是对于浏览器屏蔽广告插件有法院作出相反的判决。对于单纯的屏蔽广告案件,判赔数额没有突破50万的限额。
  新修订的反不正当竞争法亮点之一是新增了互联网条款,以规制互联网领域的新型不正当竞争行为,这是互联网时代法治进程的新标志。然而互联网技术迭代迅猛,商业方式随之不断更新,新类型的竞争行为层出不穷,亟待司法实践形成可资借鉴的互联网不正当竞争行为判断逻辑。
  二、价值选择的博弈与法律适用的瓶颈
  (一)竞争自由与法律干预的博弈
  主张用市场竞争自由价值裁判的典型案例中,法官选择了竞争自由的价值,认为要给予市场最宽松的竞争环境。市场竞争具有创造性破坏的属性,其过程是一种创造性破坏的过程。任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者利益的义务。只有特定的损害才成为不正当竞争的考暈因素。也有学者认为,市场主体行为呈现出协调的内在秩序和动态过程,更多地依靠市场机制和尽量不干预市场,更多地让市场自行解决自身的问题,才是市场和竞争的正常生态。[1]主张法律干预的典型案例则认为,网络经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势,尊重他人的经营模式和正当利益,不得利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。不同经营者之间在竞争过程中难免会存在一定的相互干扰和影响,但这种干扰和影响应当在法律规定的范围内,应当有利于网络市场的发展、秩序的稳定和消费者利益,应当是正当竞争和迎合市场发展需求的结果,这也是目前多数类似案件的观点。[2]
  同时,以上两种理念依托的案例在客观上存在不同情形:前者,世界之窗浏览器设置有强力拦截页面广告选项和不过滤任何广告选项,且默认选项为仅拦截弹出窗口,被告没有刻意宣传、引导用户使用;而后者,被告明确宣传该软件能拦截主流视频APP的视频广告,优酷、腾讯等,通过步骤引导用户进行设置屏蔽广告,并在首页显示当日屏蔽内容。显然,两种理念的博弈不仅是价值选择,也是建立在被告客观行为不同之上。
  (二)原则条款与互联网条款的选择
  我国反不正当竞争法一般条款的适用有助于弥补法律的不周全和不完备,能够填补法律漏洞,为互联网新型不正当竞争行为的认定提供了灵活的判定依据,但是由于一般条款具有原则性和抽象性,在理解和适用上可能会产生分歧,因此在审判实践中要准确把握其适用要件。最高人民法院在海带配额案中提出适用反不正当竞争法第二条认定构成不正当竞争应当具备的条件:一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。[3]而典型判例仅具有指导性作用,并不能直接作为案件裁判的依据。如关于浏览器屏蔽广告插件是否构成不正当竞争,法官根据具体案件中被告行为的客观性对其主观故意作出不同的判断,同样依据反不正当竞争法第二条而产生了不同的处理结果。自由竞争和公平竞争同属市场经济的重要原则,法院在适用原则条款的同时应注意防止滥用原则条款将原本属于正当的市场竞争行为纳入规制范畴,从而阻碍科技创新和技术进步。
  新修订的反不正当竞争法第十二条规制了类瑠化的互联网不正当竞争行为,弥补了反不正当竞争法在互联网领域具体条款缺失的不足,但类型化的条款本身就具有滞后性,适用范围有限,对于本文讨论的屏蔽视频广告行为的认定,能否适用反不正当竞争法第十二条有待商榷。视频网站的经营者提供的服务应为网络视频服务,而视频前的贴片广告是其营利手段,不应认定为视频网站经营者的提供服务行为。退一步讲,如果播放贴片广告可以构成服务,那也是对于广告商而言,系视频经营者对其提供的有偿服务。而反不正当竞争法第十二条第(四)项本身就是兜底条款,在司法实践中仍需回到适用反不正当竞争法原则条款进行判断。
  (三)直接侵权与间接侵权的纷争
  在认定屏蔽视频广告构成不正当竞争的案例中,法院对于被告的行为构成直接侵权还是间接侵权存在不同观点。持间接侵权观点的案件中,法院认为屏蔽广告功能需用户下载安装并运行才能实现,被告系不当利用用户的消费心理,通过对屏蔽广告功能的宣传、免费下载、用户可添加规则源等手段利诱用户下载使用,构成引诱、帮助用户的侵权行为。而在持直接侵权观点的案件中,[4]法院认为被告为屏蔽广告功能提供相应技术支持和保障,并且对其屏蔽视频广告功能进行图文宣传,用以吸引用户下载使用。在用户下载软件后,被告通过步骤引导用户设置广告屏蔽,并在首页显示当日屏蔽内容。被告已不仅仅是软件的提供者,而且是利用了用户作为侵权的载体。笔者更赞同第二种观点,对于指向性明确的屏蔽软件或插件,用户只是侵权行为的连接点,软件的操控者与屏蔽视频广告行为建立了直接联系,系直接侵权。
  (四)酌定赔偿的确定与不定
  从笔者调研选取的屏蔽视频广告案例的判决来看,判决赔偿数额基本处于10万元至50万元之间。关于互联网环境下的侵权损失,基于互联网通融互联、传播速度快的特点,加之侵权发生地点的隐蔽性和侵权方式技术化,导致被侵权者举证困难,司法机关难以准确认定侵权者的侵权所得和被侵权者的损失。对于屏蔽视频广告的案件,法院在司法实践中会权衡以下因素酌定赔偿数额:1.原告的知名度、视频内容丰富程度、网络用户数量、原告的经营成本;2.被告企业的价值评估,考虑未来可能增加的用户数量(利用不正当竞争方式增加自身用户数量或减少对手用户数量也应当认定被告获利或原告受损)、经营规模、市场占有率、软件下载量;3.被告实施侵权行为的主观过错程度,有无主动停止实施不正当竞争行为;4.被告的获利是否系涉案不正当竞争行为所得。法官在裁判文书中对上述因素的考量较为笼统概括,当事人又难以提供有力的证据,法官在判赔时自由裁量权较大但是又十分谨慎。上述因素如果可以量化,有利于酌定赔偿数额的确定,如当事人能够提供其购买视频价格、广告播放合同、一段期间内的广告播放量,积极调取用户下载数量,都可以作为量化时考虑的因素。
  三、审理互联网不正当竞争案件的思路
  (一)以交易机会为着眼点判断竞争关系
  新修订的反不正当竞争法第二条明确将不正当竞争行为修改为“经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这表明反不正当竞争法中的不正当竞争行为既可以损害特定竞争者合法权益,也可以损害消费者合法权益,因此,判断一项行为是否构成不正当竞争,并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要,而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而认定。
  互联网环境中产品和服务之间的界限并非泾渭分明,传统的行业界线已经变得模糊,将提供同类商品或服务的经营者视为具有竞争关系已经不能满足维护互联网经济正当竞争秩序的需要,不具有直接替代可能性的经营者之间也会发生直接的竞争关系。并且,互联网市场中的竞争由传统市场中的利润竞争向注意力竞争转变,因此,反不正当竞争法调整的竞争关系的判断应当重点考量竞争行为的性质及后果。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害,且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益,形成此消彼长的市场份额,则可以认定二者具有竞争关系。
  (二)以权益的正当性认定保护客体
  商业模式本身作为市场经济条件下自由竞争的产物,并不是反不正当竞争法所保护的客体,反不正当竞争法要保护的是蕴含在该商业模式背后的经营者的合法

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