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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
刑事诉讼中的企业家民商事权利保护
【作者】 李建伟李晓明【作者单位】 中国政法大学中国政法大学
【期刊年份】 2019年【期号】 19
【页码】 23
【全文】法宝引证码CLI.A.1269611    
  
  中共中央、国务院深刻认识到依法平等保护民营企业及企业家产权的重要性,分别于2016年、2017年发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》以统一认识。2018年11月1日,习近平总书记在其主持召开的民营企业座谈会上发表重要讲话,更是进一步肯定了民营企业及企业家的“自己人”身份,并强调“我国民营经济只能壮大、不能弱化,不仅不能‘离场’,而且要走向更加广阔的舞台”。为贯彻中央服务、保障、支持、壮大民营经济的政策方针与习总书记的相关讲话精神,最高人民法院、最高人民检察院、司法部等中央司法机关近几年也连续单独或联合颁布了一系列司法政策、规范性文件,并采取了多项颇具实效的司法措施以加大对民营企业及企业家产权的合法平等保护。这些重要司法政策和规范性文件的出台以及司法举措,对于改善民营企业、企业家的政策待遇、提升其法律地位发挥了极其重要的作用,但另一方面,司法政策文件并非法律规范,其提出的基本政策精神、原则与理念固然重要,但并不能作为约束办案机关的法律规范直接适用于涉及民营企业、企业家的刑事诉讼、民商事纠纷等案件。长期以来,民营企业的产权保护、企业家人身自由与财产权益保护一直面临诸多的制度瓶颈与法律问题,尤其是在侦查、审查起诉过程中,对民营企业、企业家民商事权利的保护一直不尽如人意,一些地方政府、司法机关利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生,甚至频频出现因为企业家身陷囹圄而导致企业经营陷入困境乃至破产的现象。截至目前,在实质意义上有效确立了经济犯罪案件侦查阶段办案法律规范依据的可能只有最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(以下简称《经济犯罪若干规定》)。这份司法解释文件立足于“深入贯彻全面推进依法治国的基本方略,认真落实中央司法体制改革和以审判为中心的刑事诉讼制度改革的有关部署要求,进一步规范公安机关办理经济犯罪案件,加强人民检察院的法律监督”的要求,系统修订了此前实行多年的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》。这份司法解释实施一年多来,对于刑事侦查阶段侵害民营企业、企业家合法人身与财产权益现象的监督与规范水平有所提升。2019年5月10日,中国人大网正式发布《刑事诉讼法修正草案》(以下简称《草案》),公开征求社会公众意见。《草案》对包括涉及经济犯罪的公安机关侦查活动进行了修正,有望规范与提升对民营企业、企业家民商事权益的司法保护。这是一个很好的契机,我们可以借此机会重新审视作为公法的刑法、刑事诉讼法和作为私法的民商法之间的关系,审视在即将修改的刑事诉讼法以及在刑事诉讼的过程中(尤其是在刑事侦查和审查起诉的过程中),如何广泛引入私法尤其商事法的思维、原则、理念与规范,通过应有的机制来捍卫私法自治的本来边界,从源头上实现对民营企业及企业家产权的依法平等保护。
  一、企业家被羁押后企业经营权可持续性行使的保障
  当前存在一个比较普遍而严重的现实:许多民营企业家尤其创业型民营企业家,一旦因涉及刑事案件被羁押而失去人身自由,即形成一个信息孤岛,几乎会失去与任职企业的所有联系,时间一长,企业极易陷于群龙无首的混乱状态,进而陷入经营困境乃至于破产境地。此类案例不胜枚举。究其原因,当然与创业型民营企业家同企业之间的人格独立性差、企业治理高度依赖人治、法定代表人只有一人等因素密不可分,这些都是我国企业法制的缺陷造成的,此处暂且不讨论,但毋庸讳言,也与刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人人身自由被过度限制、剥夺密切相关,这一点正是本文所重点关注并致力改进的。
  (一)被羁押企业家会见权的保障机制
  因涉嫌犯罪而被羁押的民营企业家和其他公民一样享有法律赋予的包括会见权在内的诉讼权利,但整体上与域外法相比,我国犯罪嫌疑人在审前的会见权受到严厉限制,比如不能会见近亲属、企业职员,律师会见难的现象长期以来饱受诟病。[1]从目前司法实践看,2012年修订的刑事诉讼法规定除法定的3类重大严重犯罪外,在其他案件中并不需要主管部门的批准即可要求会见律师,但律师会见的启动仍存障碍,其中“会见不利于侦查”“侦查任务的需要”“不方便安排会见”等为较常见的阻碍理由。对被羁押人的权利限制源于现实的权利冲突——限制被羁押人的人身自由权目的是保证诉讼的进行,但此种限制应在遵循公法的比例原则基础上,追求限制目的与限制手段之间的适当性、必要性和均衡性。在民营企业家被羁押后,企业正常经营的维持也是重要的法益,尤其是一些公众公司(指向不特定对象公开转让股票,或向特定对象发行或转让股票使得股东人数超过200的股份有限公司)、上市公司、大型企业集团,其经营状况好坏对社会稳定有着重大影响,因此应在不妨碍侦查顺利进行的前提下,尽量减少因过度侦查措施带来的负面影响。企业正常经营的权益必须为法律所正视和保障,在此意义上,给与企业家相对宽松的会见权待遇,应是一项特有的刑事司法政策。
  (二)负责企业运营事项沟通的民商事代理律师会见制度与其他身份的犯罪嫌疑人相比,在相对漫长的刑事诉讼中,允许民营企业家就涉及企业运营的事项与外界进行必要的联系与沟通,是刑事诉讼中保护民营企业家民商事权利的一个独特而重要的课题。在整个刑事诉讼过程中,应当建立一种稳定可靠的机制,确保为民营企业家进行一些重大民商事交易和企业决策提供必要的信息沟通与交流条件。从过往的一些刑事个案来看,一些民营企业家尤其创业型民营企业家一旦被羁押,其与企业处于失联状态,任何信息沟通与联络机制全部断绝,加之民营企业没有建立起脱离企业家人格的规范治理结构,企业运营之于该企业家存在着一种“人存政存、人亡政亡”的高度依赖状态,待该企业家被宣判或者恢复人身自由之日,企业早已灰飞烟灭,多年的创业成果付之东流,而一家颇具规模的企业消亡对于社会也有巨大的消极影响。之所以民营企业与其企业家之间的命运休戚与共、高度依赖,究其原因在于民营企业家一旦被羁押,其法定代表人、董事、高管身份并未解除甚至欲解除而不能,控股股东、实际控制人身份一直存在,却长时间无法行使相应的民商事权利,企业中的其他人员也无法获取这些权利,甚至无法获得前者的转授权,于是企业家之于民营企业所享有的经营管理权等民商事权利陷于停滞、僵死状态。比如,其在董事会及股东会的表决权、企业日常经营管理权无法行使,企业的重大决策受到严重掣肘乃至无法作出,企业内部陷入人心惶惶之境地。如果其身兼法定代表人职务——因为我国公司法上独特的唯一的法定代表人制度构造,对于企业正常经营的损害更会成倍放大。而在企业外部,潜在的或者正在形成中的融资渠道随即消失,与企业家身份有密切关系的既有融资渠道等很快断绝,而且随着企业家失联期限的拖延,企业的风控评级也在不断提升,进而可能被切断融资渠道或进入催债程序,最终导致资金链断裂。即便是规模庞大的上市企业,也难以承受核心企业家长时间被羁押对其日常运营带来的负面影响。这一问题在国企中基本不会发生,原因在于国企高管一旦涉嫌犯罪而被终止职务,随即有新的高管被任命接替职务,涉案高管的羁押或有罪判决结果相对于国企来说,影响甚小。
  因此,民营企业家涉罪被羁押后的最紧要问题,也是有别于其他犯罪嫌疑人的最大问题,是在确保刑事辩护律师的会见之外,客观上还需要一项专门的制度设置——安排民商事代理律师会见权,以专门负责处理与企业家不能间断行使的企业经营管理权、股东权以及其他相关的民商事权利有关的法律事务,以将企业家羁押对于企业正常运营秩序的不利影响降到最低乃至于消解。同时在民营企业家被羁押后,办案机关应当有一套法律事项与法律程序告知与说明机制,赋予犯罪嫌疑人相对宽松的会见民商事代理律师的权利。如有必要,甚至可以考虑赋予其安排会见企业其他管理人员的相关权利,设计专门的会见程序,允许其采取一系列的应急措施,比如可将高管召集一起,对企业紧急的重大经营决策以及日后的日常经营管理事项作出沟通与部署。
  (三)推进取保候审在经济犯罪案件中的普遍适用
  如果能够尽可能地减少企业家的羁押情形以及减短期间,那么对于解决上述因企业家被羁押对于企业运营的重大不利影响,能起到根治作用。考诸域外绝大多数市场经济国家、地区,在侦查阶段结束到审前的候审期间,除了具有人身危险性的暴力犯罪、反社会犯罪等法定案件类型,均以可申请保释为原则、不得保释为例外。但在我国司法实践中,即便不具有人身危险性的经济犯罪,犯罪嫌疑人、被告人得到保释的比例也是非常之低的。[2]虽然刑事诉讼法第六十七条规定了并不严苛的取保候审条件,但在实践中取保候审的审批非常困难。因侦查机关相对过于注重办案效率、办案的简便性以及对单个案件结果正义的追求等,都使得逮捕率、长期羁押率居高不下。为解决经济犯罪领域的这一问题,《经济犯罪若干规定》提出慎用强制措施的原则,第31条规定:“公安机关决定采取强制措施时,应当考虑犯罪嫌疑人涉嫌犯罪情节的轻重程度、有无继续犯罪和逃避或者妨碍侦查的可能性,使所适用的强制措施同犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人的社会危险性相适应,依法慎用羁押性强制措施。采取取保候审、监视居住措施足以防止发生社会危险性的,不得适用羁押性强制措施。”第32条进一步规定,“公安机关应当依照法律规定的条件和程序适用取保候审措施。采取保证金担保方式的,应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要,犯罪嫌疑人的社会危险性的大小,案件的性质、情节、涉案金额,可能判处刑罚的轻重以及犯罪嫌疑人的经济状况等情况,确定适当的保证金数额。”但要实质性推进取保候审在经济犯罪案件的便利、普遍适用,一是需要从根本上改变侦查机关已形成惯性的办案思路与传统,改进刑事侦查办案的方式方法,正如有全国政协委员建言的那样,积极探索对经济犯罪领域的企业家嫌疑人原则上不羁押、均采取取保候审措施的做法。[3]二是需要进一步完善取保候审制度,比如借鉴美国的商业保释制度,引入国家之外的第三方担保等中介力量,实现法庭对社会正义追求与当事人权益保护之间的平衡,既能节约司法资源,又能有效保护经济犯罪嫌疑人合法民商事权利的行使。
  二、解决民营企业家与企业的民刑事责任连坐问题
  依主流的公司合同理论以及所有权与控制权“两权分离”学说,公司作为多种生产要素提供者(劳动力、原材料、资本等)的契约联结,只是一个法律虚拟物,各方利益需要经过契约的调节达到复杂的均衡,其间核心制度构造就是充分尊重公司法人人格的独立性。关于公司的独立法人人格的认知与尊重,不仅仅存在于私法行为领域,对于刑事侦查这样的公法场合下同样适用,或者说更加重要。在刑事诉讼中,侦查机关主要易对公司法人人格与股东(尤其是控股股东)、实际控制人的独立人格以及公司法人人格与以法定代表人为核心的高管层的独立人格产生混淆,并将其权利义务进行混同。在司法实务中,由于公司参与市场活动的复杂性与商业交易行为的独特性结构,侦查机关经常无法判断某一经营决定(决议)是经由公司法、公司章程等规定的议事方式、表决程序而作成的公司意思,还是仅为其背后控股股东、实际控制人、企业法人代表或高管的个人意思。尤其对于很多创业型民营企业家而言,往往身兼控股股东、实际控制人、法定代表人、公司高管等多重身份,其自身既是所任职公司法人组织结构的一部分,同时也具有独立的自然人特征与人格。这种双重身份,使得其职务行为可能只是单位犯罪的一部分,也可能是其独立的表示行为,有可能个人构成犯罪但单位不然,也可能与此相反,当然也可能个人、单位都构成犯罪。但即便是后者,个人与单位的各项法律责任也应该严格予以区分。当然,在一些法律实践中,司法机关也存在把法定代表人的个人责任扩大、混淆法定代表人个人责任与公司责任的做法,比如对负债企业的法定代表人实行连坐,限制其高消费的行为。由于此类操作技术门槛低,且名义上司法机关尽到了为债权人追偿债权积极采取措施的责任,在此情况下对于数额较少的债务,法定代表人为解决自身的不便,被迫为公司代偿债务。这一现象的发生,实以扭曲法定代表人作为公司人格化代表而不是公司本身的法理为代价,客观上打击与破坏了企业家创新创业的精神与积极性,导致出现企业家畏惧担当企业法定代表人的怪象。
  严格区分企业家与其任职公司的民刑事责任,还要以完善的公司法人治理为背景。由于很多民营企业法人治理结构不完善、不规范,客观上导致了很多创业型企业家作为控股股东、实际控制人、高管、法定代表人等个人行为与职务行为区分不清,也为司法机关广泛适用所谓的“实质性穿透”原则将企业家、企业的行为、责任混为一谈提供了口实。解决这一问题需要各方的共同努力,其对公司治理本身的制度建设以及企业家的法律风险防范意识也提出了更高的要求,但对于司法机关而言,在刑事诉讼全过程中都应该主动地、有意识地将企业法人与企业家的责任进行切割,严格按照有关企业内部的权力分配与治理结构的法律规定,在充分尊重企业家、企业的各自独立人格的前提下进行严格的权义责分配。
  三、民营企业融资性犯罪的民商事解决思路
  (一)民营企业融资性犯罪的现状及原因分析
  北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心公布的《2017企业家刑事风险分析报告》显示:在统计年度内企业家犯罪2481起,其中民营企业家犯罪2106起,占犯罪总数的84.9%;企业家触犯非法吸收公众存款罪的案件共计415起,其中国有企业家触犯的为1起,民营企业家触犯的为414起,可见民营企业的非法吸收公众存款罪入罪率大大高于国营企业。[4]民企的资金短缺且信用普遍较低,导致其融资渠道单一、融资难度大、融资成本高,且高度依赖借贷。我国商业银行以国有及国有控股为主,长期以来对公有制企业与非公有制企业实行差异化服务,国企相较于民企更容易获得低成本的贷款,民营企业的融资难成为长期以来的待解难题,于是被动地依赖法律风险较高、融资成本也居高不下的民间借贷。民营企业整体上的巨大资金需求,使得熟人间的直接借贷根本无法满足,于是顺理成章地发展到规模化的涉及不特定公众的直接以及间接融资。针对具有社会危害性的此类融资行为的警惕与打击是长期以来被遵行的刑事司法政策,非法集资类的刑事案件长年位于民营企业家涉罪罪名的前列乃至首位。
  (二)民营企业融资性犯罪案件处理中的问题
  从民营企业、企业家的民商事权利保护的视角来看,目前司法实践中对于非法集资罪的处理存在一个突出的问题,即绝对、机械、僵化地理解与适用“先刑后民”原则。长期以来,司法程序在涉及民事纠纷与经济犯罪竞合时所适用的所谓“先刑后民”原则,要求刑事犯罪与民事责任必须基于同一法律事实、同一法律关系,但是何为同一法律事实、同一法律关系的标准是不明确的,而且在实践中存在任意扩大的现象。[5]比如,具体到非法集资罪、非法吸收公众存款罪等场合,集资案本是由诸多单个借贷关系形成的集合,但是对于集资者参与的每一笔民间借贷是否都能认定为与整个非法集资是同一事实呢?实际上,是否属于同一事实的认定会直接影响到设有抵押权的借贷关系所涉资金是否应被纳入非法集资款项,继而影响到抵押物是否要纳入赃款范围予以追缴,于是单个民间借贷事实与整体非法集资事实的定性上是可能出现冲突的。[6]如果作为集合基础的某些单个借贷关系之形成并无欺诈行为,或者虽有欺骗手段但借款人没有非法占有目的的时候,则累积形成的非法集资、非法吸收公众存款的犯罪行为,并不能将这些合法或者可能合法的单个借贷关系纳入其犯罪事实范围之内。因此非法集资刑事案件的财产处置从实体法到程序法的适用都应当厘清刑民之界限,厘清每一笔借贷中的法律关系与法律事实,必须承认所谓非法集资行为的实质就是由多个独立的借贷之债组成的集合融资行为,不论集资行为合法与否,都必然要以民间借贷合同关系或变相的借贷合同关系为基础。集资者参与的民间借贷既有与集资犯罪属于同一事实的情形,也存在有关联但不是同一事实的情形,所以不能因为集

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