查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学评论》
论美国管制跨国内幕交易的程序法问题
【英文标题】 On the Proceeding Issues of Contorling Transnational Insider Dealing
【作者】 胡荣国【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 证券法
【中文关键词】 跨国内幕交易 管制 国际司法管辖权 送达境外发现程序
【期刊年份】 1998年【期号】 3
【页码】 83
【摘要】

对跨国内幕交易的管制涉及许多法律问题,本文着重介绍了美国管制跨国内幕交易的一些程序法问题,如国际司法管辖权问题、送达程序问题、境外发现程序规则等。在管制体制方面,美国证券交易委员会还非常重视签订相互协助的国际条约和利用《谅解备忘录》同其他国家进行合作。

【全文】法宝引证码CLI.A.123595    
  随着科技的进步和证券交易设备的完善,外国投资者都能即时了解美国的证券行情并即时完成买卖的交易指令。外国投资者在美国证券市场的活跃程度越来越高。在1977年为256亿美元,1987年为4419亿美元,1993年为6173亿美元。[1]
  随着外国投资者的离岸交易活动的增加,外国投资者影响美国证券市场的非法交易活动也在增加。这些非法活动的相当一部分就是内幕交易行为。美国证券交易委员会在管制外国投资者的内幕交易活动中,往往遇到重大障碍,这就是国际法上的司法管辖权和诉讼程序问题。居住国外的投资者往往声称他们不受美国的司法管辖,也拒绝与美国证券交易委员会的调查合作,不提供证言和相关文件。在美国联邦法院行使管辖权后,外国投资者也往往声称美国证券交易委员会送达通知和调查传票的方法侵犯了国家主权,违反国际法。[2]美国证券交易委员会遇到的另一障碍是外国银行保密法或阻止法。[3]
  为了有效地履行美国证券法赋予的监管职能,维护证券市场的公正、公平、公开和高效率,美国证券交易委员会既采取了向联邦法院起诉的强制执行措施,也采取了与外国政府协商的合作方式,包括政府间双边条约,尤其是美国证券交易委员会和外国政府的证券监管机构签订的“谅解备忘录”。
  本文将着重讨论美国的国际司法管辖权和送达程序、美国判例法确立的境外发现程序规则和美国的双边条约及证券交易委员会的《谅解备忘录》。
  一、国际司法管辖权和送达程序
  美国国会赋予了美国证券交易委员会极其广泛的调查权力。根据美国1934年《证券交易法》第21(b)条的规定,美国证券交易委员会有权自由决定传唤证人作证,要求复制相关文件;根据第21(C)条[4]的规定,美国证券交易委员会也有权寻求联邦法院的命令,强制未遵守作证义务的被传换人遵守义务。但是,当美国证券交易委员会的调查涉及居住国外的外国投资者时,证券法的域外适用效力和委员会对外国国民的管辖权就成为争议的焦点。
  证券法的域外适用问题经常发生在跨国证券欺诈,尤其是跨国内幕交易中,因此经常涉及1934年法第10(b)条和美国证券交易委员会根据该条制定的规则10b—5的适用问题。[5]但是,1934年法第10(b)和规则10b—5并没有具体规定它们的域外适用范围,因而需由联邦法院根据个案的情况,按判例法对事的管辖权(subject matter jurisdiction)和诉讼文书的送达作出裁决。在作出这样的裁决时,法院往往认定,国会在面对这些问题时,将会希望保护美国投资者免受外国不法交易活动的侵害,并会要求防止外国投资者将美国变成一个进行证券欺诈活动的根据地。[6]
  (一)司法管辖权
  1.行为和结果规则
  决定对事管辖权是否存在的最著名的规则是行为规则和结果规则。根据行为规则,即使欺诈行为最终是在国外完成,联邦法院也可在欺诈行为(或与欺诈密不可分的行为)发生在美国时,行使对事的管辖权。另一方面,根据结果规则,如果国际证券交易对美国证券市场有重大和可预见的损害结果,法院就可行使对事的管辖权。[7]
  在理斯科数据处理设备公司诉麦克斯韦尔一案中,[8]第二巡回上诉法院支持理斯科(leasco)关于对外国被告行使对事的管辖权是由于所指控的重要的错误陈述是在美国作出的主张。
  该院重点考虑麦克斯韦尔在美国的系列活动,并认定所打的电话、书信、会议和协议构成了完成理斯科购买培戈蒙股份必不可少的环节。该院认定,作为在美国的这一系列活动的结果,对外关系法不能排除1934年法第10(b)条。[9]
  在论及对人的管辖权问题时,该院同意理斯科的观点,认定在1934年法第27条中,国会意图将对人管辖适用于所有适用正当程序条款的诉讼。依据最高法院在汉生诉邓科拉的裁决[10],第二巡回上诉法院认为被告一定作出了某些有目的行为以使自己在特定的国家有权进行经营活动。当麦克斯韦尔作出大量错误陈述时,科尔蒙却仍保持沉默。该院认定科尔蒙明知麦克斯韦尔的错误陈述会在美国造成重要的后果。因此,该院裁定要求科尔蒙回答理斯科的质询是合理的,而以缺乏对人管辖权为由要求撤销对他的诉讼是不恰当的。
  在后来的伯尔舒诉杰克斯尔防水石有限公司一案中,[11]第二巡回上诉法院进一步明确裁定,联邦证券法的反欺诈规定:
  (1)适用于将证券出售给居住于美国国民的损失案,无论重要的行为(或应受惩罚的不行为)是否发生在美国国内;
  (2)适用于将证券出售给居住于美国国外的美国居民的损失案,如果,也仅仅如果,在美国境内所为重要的行为(或应受惩罚的不行为)对损失的发生具有重要的影响;北大法宝
  (3)不适用将证券出售给居住于美国国外的外国人的损失案,除非在美国境内的重要行为(或应受惩罚的不行为)直接地导致了损失的发生。
  因此,自理斯科案和伯尔舒案判决后,联邦法院在按行为规则主张管辖权时,一定会评估两个因素,一是发生在美国的行为的性质及其重要性,二是原告的国籍。
  而在结果规则之下,法院主要考虑跨国活动对美国国内产生的影响。如果在外国进行的交易对美国的投资者或美国证券市场产生重要的影响,美国法院就会主张对事管辖权。
  如在舒恩博怀案中[12],在决定美国法院对该案能否有对事的管辖权时,第二巡回上诉法院认为,国会有意将美国1934年法的规定适用于美国境外,以保护购买在美国的交易所上市的外国证券的国内投资者的利益,并使美国国内证券市场免受外国不正当的交易行为的侵害。
  总的来说,对事管辖权可在下列情况下行使:一是不当行为发生在美国,二是不当行为虽发生在境外,但损害美国投资者或美国证券市场。
  2.行为弃权规则
  在二十世纪八十年代早期,美国证券交易委员会职员建议了一项强有力的对抗性强的单方面的执行策略,以追究境外非法交易活动的法律责任。[13]由于对双边和多边谈判抱怀疑态度,认为不同的利益会导致这种谈判既费时又不可能成功,美国证券交易委员会通过借用调整境外行为的结果规则,形成了一套根据个案情况旨在减少与外国银行保密法和阻止法作斗争的费用和时间的单方建议。
  1984年,美国证券交易委员会正式就行为弃权规则征求公众意见。[14]根据该规则,在美国市场上进行证券交易行为就等于自动放弃应适用的外国银行保密法的保护。因此在美国证券市场进行任何一笔交易,就意味着利用外国银行帐户进行交易者已经不可撤销地同意在美国证券交易委员会因该笔交易进行调查时,公开相关证据。美国证券交易委员会的行为弃权规则不仅适用于公开证据,而且适用于对人的管辖权和诉讼文书的送达。此外,一旦外国投资者在美国市场进行了一笔证券交易,规则就自动地将为该投资者执行交易指令的经纪人视为该投资者的法律文书的接收人(代理人)。
  美国证券交易委员会的规则建议引起美国国内外大量的批评和极大的关注。美国证券交易委员会的该规则超出了调整对美国证券市场有影响的行为的范围,成为调整外国金融机构与其客户关系的规则,并剥夺了客户应得到的法律保护。该规则也被认为是对他国主权的侵犯,将引起国际争端。美国证券交易委员会最后不得不放弃适用行为弃权规则,而采用一项更具弹性、政策性强的策略来处理域外管辖权问题。[15]
  3.利益衡量规则
  鉴于行为规则、结果规则和行为弃权规则均不能充分顾及所涉及的重大政策性考虑,美国证券交易委员会和联邦法院有时转而适用美国法学会的利益衡量规则来处理域外管辖权问题。应衡量的5项利益包括:(1)彼此国家的重大国家利益;(2)不同的强制执行诉讼对执行对象造成的困难的程度和性质;(3)所要求完成的行为在多大程度上需在他国领土上进行;(4)该人的国籍;(5)由哪一个国家管辖可以合理地预期他国制定的法规能更大程度地得到遵守。[16]
  法院不仅将利益衡量规则适用于域外司法管辖权问题,而且适用于由境外送达引起的复杂的发现程序问题,因此,有关利益衡量规则,将在下面的发现程序中详细讨论。
  (二)域外送达的程序问题
  根据1934年法第21(b)条的规定,美国证券交易委员会有从美国任何地方传唤证人的广泛调查权。美国法院对该条作了扩大解释,允许美国证券交易委员会从世界任何地方收集证据,只要有关文书被正当地送达。[17]在美国国内,美国证券交易委员会只要按照其《业务规则》(Rules of Practice)送达了传票,被送达人就无权主张美国证券交易委员会没有对人管辖权或送达方式不当。但是,当美国证券交易委员会向境外送达传票时,送达问题就复杂化了。作为一般原则,行政机关不可强迫与美国没有联系的人出庭和提供证据,除非法律另有相反的规定。[18]不过,如果某人所为的行为对美国有可预见的结果并符合最低限度接触理论,法院将会行使对人管辖权并强制执行美国证券交易委员会的执行请求。[19]
  美国证券交易委员会向境外送达传票的方式也是时常引起争议的一个问题。对此问题,第九巡回法院在美国证券交易委员会诉瑞士国际投资公司一案[20]中认定,1934年法第27条授权美国证券交易委员会将传票送达它能找到被告的任何地方,该条款的语言包含将传票送达给只能在外国找到的被告。因为1934年法对送达方式未作规定,该院适用《联邦民事诉讼规则》作为认定送达是否合法的依据。该《规则》第4条规定,送达方式可包括(1)实际送达,即将传票当面交给被告,并向被告说明传票内容;(2)替代送达,即将传票当面送达给任何一个代表受送达人领受传票的人。代受送达人领受传票的人必须同受送达人有血缘或其他密切关系,以保证使受送达人接到传票;(3)推断送达即将传票邮寄给受送达人或者将传票登报公告。[21]
  然而,受送达人往往质疑《规则》是否应适用于跨国的送达程序,他们认为美国证券交易委员会在跨国调查取证程序上应遵守国际上已确立的送达程序规则,如1970年海牙《民事商事境外取证公约》或使用法官调查委托书,否则属于违反国际法。但是最高法院拒绝制定这样一条一揽子规则,即如须获得境外的文件必须首先利用《海牙公约》去获得。[22]相反,最高法院认为在决定每宗案件上《海牙公约》的程序是否适用,应重点考虑国家利益和利用《海牙公约》的程序取证的可能性、须花费的时间、费用和利用该种国际司法协助程序引起的各种负担。
  二、美国判例法确立的境外发现程序规则
  一旦美国法院行使了司法管辖权并认定调查对象已被适当地送达传票,受送达人经常对美国证券交易委员会的发现请求提出异议,他们通常辩称遵守美国证券交易委员会的提交文件或作证要求将迫使人们违反所在国的《刑法》或《银行保密法》规定,因此,外国阻止法和银行保密法成为美国政府跨国执行证券内幕交易法的最大障碍。[23]
  然而美国法院并不将上述两种法律视作绝对禁止发现程序。[24]相反,法院已经形成几条规则来决定美国证券交易委员会的境外发现程序的适用范围。事实上,这些法院规则加上越来越多地使用的谅解备忘录已经相当有效地解决了外国阻止法和银行保密法所产生的问题。[25]
  (一)善意规则
  善意规则是较早用来解决美国的发现程序要求与他国阻止法冲突的规则。根据该规则,法院须判断美国证券交易委员会的调查对象是否善意地遵守了美国的发现程序要求。最高法院在罗格案中认定,原告——上诉人(一家瑞士控股公司),已经善意地试图遵守美国政府的复制文件的要求,尽管遵守复制文件

  ······法小宝

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.123595      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引用法规】

热门视频更多