查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《江西警察学院学报》
侵入第三方支付平台转走他人账户资金的行为定性
【作者】 薛琴琴【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 第三方支付平台;程序;诈骗;盗窃
【文章编码】 2095-2031(2018)06-0018-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 18
【摘要】

以非法占有为目的,侵入第三方支付平台转走他人账户资金的行为定性,理论与实务界形成了盗窃罪与诈骗罪两种观点。诈骗论者提出的“程序是被诈骗的对象”或“程序所有人是被诈骗对象”的观点不能成立,此种行为不符合诈骗罪的构成要件。从盗窃罪构成要件的符合性、德日法系关于使用计算机诈骗罪的相关规定以及对我国现行《刑法》第287条进行分析后可知,此种行为应当认定为盗窃罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.1272353    
  
  

一、问题的提出

侵入第三方支付平台转走他人账户中资金的行为定性,学界存在不同的观点。有学者认为该行为构成盗窃罪,因为计算机程序不能被骗,使用非法获得的他人密保信息转移支付平台账户资金的行为完全符合盗窃罪的构成要件,因此应以盗窃罪定罪处罚。有学者认为该行为构成诈骗罪,因为新型支付平台是一种按照人的编程所设置的网络支付平台,可把新型支付平台类比于ATM机,二者都属“机器人”,{1}都具有一定的识别功能,具有人脑的属性,亦都可被骗,因此应以诈骗罪定罪处罚。由于理论纷争,实务中对此类案件的处理亦呈现不同结果。一方面是公诉机关与审判机关之间经常出现诉判不一;另一方面,各地区法院同案不同判的现象也时有发生。

同一行为被不同定性,必然造成不同的惩罚结果,这明显违背了最基本的法秩序统一原理。追本溯源,问题的症结在于对侵入第三方支付平台转走他人账户中资金的行为的定性出现偏差。有鉴于此,本文以第三方支付平台能否被骗、此行为中是否具有受骗者为切入点,对该行为属性展开分析,以期平息理论争议,为司法实务提供更为合适的理论供给。

二、构成诈骗罪的局限性

大陆法系刑法理论界关于诈骗罪的构成要件与发展过程一般描述为:行为人实施欺骗行为——对方陷入或维持认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人或第三人取得了财产——被害人遭受财产损失。{2}从诈骗罪的构成要件来看,构成诈骗罪最核心的内容在于是否有受骗者,没有受骗者,就无从谈起行为人是否会陷入认识错误以及基于认识错误处分财产的问题,行为也就不可能构成诈骗罪。对于侵入第三方支付平台转走他人账户资金的行为定性问题,一直以来争论的焦点就在“程序是否为被诈骗的对象”以及“程序背后的所有人是否为被诈骗的对象”的问题。通过对这两种观点的立论基础和法理依据进行评析,才能对侵入第三方支付平台转走他人账户资金的行为进行准确的定性。

(一)程序不是被诈骗的对象

受骗者是否基于认识错误处分财产是盗窃罪与诈骗罪的核心不同之处,而对于陷入认识错误的受骗者的范围是否包括计算机程序则有不同的观点。有学者认为诈骗罪的受骗者只能是具有处分能力的自然人,计算机程序不是诈骗罪的受骗者。{3}有学者认为计算机程序具有一定的识别功能和交付财物的功能,因此可以被骗,通过新型支付平台所实施的非法获取他人账户资金的行为,应当以诈骗罪定罪处罚。笔者认为计算机程序不可以被骗,程序不是被诈骗的对象而只是行为人利用的手段或工具而已。

1.从运行程序的本质看。一方面,新型支付平台尽管是由人根据自己的意识以编程的方式赋予其人脑的一些识别功能,即只要输入正确的账号、密码符合了预定的程序,新型支付平台就算验证通过,系统就认定其是合格使用者,继而向银行发出拨付资金的命令。但其尽管按照人所设置的程序运行,却并不一定就具有人的思维意识,无法判断输入账号密码的对方是否为行为人本人、是否出于其真实的意愿,亦即其无法对行为人的人身进行现实的验证,只因其与人脑有本质的区别。人与计算机程序、人工智能相区别的最大特点,就是人具有生物的本质即自我意识。也许人类在努力让计算机程序更加符合人的特性,但因其不具有人类意识所固有的主观能动性,所以只能按照其设置的固定程序运行。另一方面,程序虽然可以实现对人的意识、思维活动的模拟,甚至可能在某些方面超过人脑的功能,但计算机程序固有的机械性、无社会性、缺乏创造性和能动性,注定了这种“机械思维”不可能具备人类意识的能动性,也永远无法达到人类思想的高度。诈骗论者所称的计算机程序具有所谓的“意识”,也不过是人所赋予的生硬死板的计算机编程,是对人类在特定情况下思维活动的模拟。离开人的操控,程序本身不具有自己独立的感觉,不具有积极的思辨力和能动的创造性,而不过是人类指令的执行体。因此新型支付平台尽管具有一定程度的识别功能,但不能据此就认为其可以被骗,不能因其设计功能不足而导致的无法对行为人的人身进行现实验证,就认为这种情况下造成的财产损失是由于计算机程序被欺诈产生认识错误引起的。

2.从法律关系的主体角度看。从法律关系的主体角度出发,认为计算机程序可以作为被诈骗对象的观点实则是将计算机程序作为法律关系主体对待,这其实是非常危险的。首先,法律关系调整的是人际关系即人与人之间的关系,{4}法律关系的主体即为法律关系的参加者,是指法律关系中权利的享有者和义务的承担者。法律关系的主体范围有哪些,并不是由立法者或者司法者主观臆造决定,而是由法律进行明确规定。根据我国的相关法律规定可知,法律关系的主体主要有三类,即公民(自然人)、机构和组织(法人)、国家。法律关系主体参加法律关系应当具有相应的权利能力、行为能力和责任能力。而计算机程序是人的智能体现,是行为人实施法律行为的媒介、工具,不具有自己独立的意思表示能力,也不具有享有法律权利和承担法律义务的资格和能力,更不能独立承担法律责任,因此不符合我国法律关系的主体特征。从相关法律规定来看,计算机程序也不属于我国法律所规定的法律关系的主体类别。其次,将计算机程序视为法律关系的主体,会严重挑战我国的伦理道德秩序、社会制度和法律秩序,会动摇我国传统的法律制度的根基,甚至可能会引起法律制度的重构。因此,在我国现行法律制度中,不能将其创设为一种新类型的法律关系主体,而只能作为一种法律关系的客体去看待。在对利用计算机程序实施的行为性质进行分析的过程当中,应当“刺破程序的面纱”来寻求法律关系的主体,法律关系的主体应当是计算机程序背后的实际控制人,最后承担责任的也应该是背后的程序所有人。那种认为计算机程序可以被骗的观点也不符合国民的一般认识,难以为人所接受,毕竟在公众的认知当中认为支付宝、微信只是一种支付的应用程序,若认为它们可以被骗,不符合常识常理常情。

3.从诈骗罪的规范视角看。首先,诈骗罪的欺诈行为是指对人的欺诈,而行为人冒用他人账号、密码的行为并非是对人的欺诈,只是一种对他人工具的操作和利用,因此不能属于诈骗罪中的欺诈行为,这种冒用行为只是其非法盗窃的手段。其次,诈骗罪要求受骗者陷入认识错误,在侵入第三方支付平台的侵财犯罪中,第三方支付平台无法对行为人的人身进行现实的验证,只能对行为人本人或授权他人使用的支付凭证即账户密码进行验证。只要账户信息符合预定程序,就能实现转账,所以不存在陷入认识错误的问题。换言之,第三方支付平台无法进行现实的人身验证,不是其认识能力的问题,不是因为其陷入了认识错误,而是人没有赋予其特定的功能。而且计算机程序不过是人类智慧的一种载体,是一种工具、手段,并不是人,因此不存在被骗而陷入认识错误。再次新型支付平台也不存在所谓的“自愿交付”或“被动交付”,只要符合其预先设置的程序,就能够达到其资金交付与消费的目的,这种交付是无意识支配的交付行为,是计算机在特定程序下的自然反应,而不是财产犯罪中基于被害人主观意愿的“自愿交付”或“被动交付”。最后如果认为支付宝等第三方支付平台受到了欺骗,那么用户的损失应由平台承担,而平台只是程序,它会为你承担相应的法律义务吗?显然不会,因为平台并不具有承担责任的能力,只能依托平台背后的第三方支付公司。而事实上行为人冒用被害人的账号密码转账或提取信用卡金额的行为完全由行为人承担责任,第三方支付平台并不需要承担任何责任,《支付宝服务协议》中也已经有明确规定。第三方支付平台实际并未受到欺骗。

程序不能成为诈骗罪的被骗对象。

(二)程序的所有人不是被诈骗的对象

我能说我还比较喜欢洗碗吗

对侵入第三方支付平台转走他人账户资金的行为定性进行分析的过程中,以“程序能否成为被骗对象”为命题论证诈骗罪的成立存在理论前提上的困境,于是又有人提出:计算机程序不能被骗,但程序背后的所有人[1]受到了欺骗。行为人通过对计算机程序实施虚假行为,而实现对程序背后的第三方支付公司的欺骗。即第三方支付公司因为相信计算机程序所获取的信息是正确的,故而产生了认识错误,并交由计算机程序代替自己实施财产处分行为。这是一种典型的三角诈骗,被骗者与财产处分者为第三方支付公司,而财产损失者是被害人,第三方支付平台只是起到一个代替第三方支付公司实施财产处分行为的工具或媒介。笔者认为这种观点值得商榷。

仔细分析上述观点的论证逻辑会发现,实际上作者混淆了事实行为和规范行为。上述观点认为“程序所有人基于信赖程序所获取的信息而陷入认识错误”,可实际上程序所有人即第三方支付公司并不是对计算机程序获取的他人非法侵入的行为信以为真,陷入认识错误而做出财产处分行为,而是程序所有人对这个行为人的虚假行为并不知情。程序所有人所具有的“信赖”,也只是对计算机程序本身设置的信赖。这种信赖是一种概然性的信赖,即程序所有人相信任何行为人只要输入正确的账户信息支付平台就会转账,而对某些人实施的某个特定的行为是认识不到的,也是毫不知情的。试想如果因为程序所有人具有这种“信赖”就认为程序所有人陷入了认识错误,那么照此推论,是不是也可以认为被害人也是“基于信赖程序所获取的信息而陷入认识错误”,即:被害人因为相信计算机程序所获取的信息是正确的,故而产生了认识错误,并交由计算机程序代替自己实施财产处分行为。事实上被害人对于行为人非法冒用自己账号信息转账的行为更是毫不知情的,而不是受到他人欺骗。因此这样的逻辑推论是经不起推敲的,我们不能把这种事实上的概然性的信赖上升到规范层面,不能由此认为程序所有人对于所有利用支付平台取财的行为都是知情的,更不能以此作为判断所有人陷入认识错误的依据。除非所有人通过计算机程序现实操控与行为人的每一笔交易,对具体交易内容是知情的,否则就不能认为此处的程序所有人是受到欺骗而实施财产处分行为。

计算机程序作为独立的个体发挥功能计算机程序一经设置完成,就作为独立的个体存在发挥自己的功能。此时的计算机程序与其程序设置所有人是分离的,利用计算机实施的行为以及计算机对此做出的反应,都是由计算机本身的程序设置决定的,而不再依赖于任何人的主观意志(除非程序所有人对程序作出改变)。因此不能因为程序的所有人设置、控制了计算机程序,就认为计算机程序对此做出的处分财物行为,都意味着是在所有人知情的情况下代替所有人在处分财物。而且倘若采纳了“程序所有人通过程序间接被骗、程序代替所有人处分财物”的观点,那么诈骗罪中“被骗”与“处分财物”的范围将会无限的扩大。若按此推论恐怕有太多的财产犯罪都会被冠以诈骗罪,而诈骗罪的构成要件也会丧失其定型性,尤其是与盗窃罪将会难以区分。再次,有学者提出:应当以计算机程序本身是否具有交付财物的功能为依据判断程序背后的所有人是否受到欺骗。{5}即:如果程序本身不具有交付财物的功能,那么通过这种程序实施的财产犯罪就应当以盗窃罪定罪处罚;如果程序如同第三方支付平台一样具有交付财物的功能,那么这种情况下就可以认为是程序所有人受到了欺骗。但是这种以程序的功能类别为标准判断程序所有人是否被骗是值得商榷的。事实上程序的功能类型和智能程度只会影响犯罪行为人取财的手段工具与复杂程度,但不会影响行为人具体的行为方式是盗窃还是诈骗,亦不会影响所有人是被盗还是被骗。所有人被盗或被骗与否,归根结底取决于其主观意识,所有人主观上是毫不知情还是被欺骗产生认识错误,才是决定案件性质的关键因素。

上述观点提出的“程序所有人交由计算机程序代为实施财产处分行为”也是不成立的。诈骗罪的成立,要求行为人先产生认识上的错误进而实施财产处分行为,即行为人陷入认识错误与交付财产之间具有因果关系。而上述观点的论证逻辑并不是这样的。如果说第三方支付公司在接到支付平台获取的信息时陷入认识错误,那么支付平台转账却并不是因为第三方支付公司陷入了认识错误,而是支付平

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘宪权.论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性[J].法学评论,2017,35(5):32-42.

{2}张明楷.论诈骗罪的欺骗行为[J].甘肃政法学院学报,2005,(3):1-13.

{3}张明楷.非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪—再与刘明祥教授商榷[J].清华法学,2009,3(1):55-73.

{4}张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993:161.

{5}高国其.机器诈骗犯罪浅议[J].中国刑事法杂志,2010,(3):36-37.

{6}刘明祥.用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性[J].清华法学,2007,(4).

{7}刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

{8}[日]平川宗信.刑法各论[M].东京:有斐阁出版社,1995:367;刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:213.

{9}[日]福田平.刑法各论[M].北京:有斐阁出版社,2002:104;张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版社,2006:104.

{10}张明楷.也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷[J].清华法学,2008,(1):91-108.

{11}张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版社,2006:12.

{12}黄荣坚.刑法问题与利益思考[M].台北:台湾元照出版公司,1999:82-83.

{13}张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2011:622.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1272353      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多