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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
刑法与反不正当竞争法之暗合与衔接适用
【副标题】 以修订后的《反不正当竞争法》为切入【作者】 吴加明顾颐蕾
【作者单位】 同济大学法学院上海市浦东新区人民检察院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 反不正当竞争法;刑法;衔接;统一
【文章编码】 2095-2031(2018)06-0058-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 58
【摘要】

刑法与反不正当竞争法尽管在规制对象、规制手段等方面存在差异,但是二者在规制方式、限制扩张、价值追求等领域存在暗合。2017年《反不正当竞争法》修订了“商业贿赂”、“侵犯商业秘密”、“虚假宣传”等不正当竞争行为的含义,将追究刑事责任条款的一般化,同时增加了“网络经营中的不正当竞争行为”,这对刑法相关罪名的认定将产生影响。刑法中关于“商业贿赂”的相关罪名的认定将发生变化,“侵犯商业秘密罪”、“虚假广告罪”等罪名应及时修订以实现协调与衔接,而新增的“网络不正当竞争行为”则因可能涉及刑法的“破坏生产经营罪”等亦需修订。

【全文】法宝引证码CLI.A.1272355    
  
  

2017年11月4日,修订后的《反不正当竞争法》(以下简称“新法”)正式公布。本次修订修正了诸多不正当竞争行为的构成要件,删去了与《反垄断法》、《广告法》等其他法律重复的内容,还增加了对网络环境下不正当竞争的规制内容。刑法与反不正当竞争法都采取从反面消极规制的模式,二者存在诸多暗合。现行刑法中诸多罪名系直接以反不正当竞争法为基础设置的,因此本次《反不正当竞争法》的修改也意味着刑法需要及时做出调整,以使两法更好地衔接,统一适用。

一、刑法与反不正当竞争法之暗合与统一

众所周知,作为不同部门法,刑法与反不正当竞争法在调整内容、规制手段、法律体系中的地位等方面存在差异。但仔细分析不难发现,作为“反犯罪法”,刑法与反不正当竞争法在立法模式、规制方式、价值理念等方面也存在暗合与统一。

(一)反面规制方式的暗合

刑法即关于“犯罪与刑罚”的法律,其内容就是告诉人们“什么行为是犯罪、此罪与彼罪的区别、犯罪之后要承担什么样的刑事责任”。从另一个角度看,刑法其实就是“反犯罪行为法”,这与反不正当竞争法的规制方式不谋而合。竞争法对权利的维护是反向的、设防性的,赋予当事人的反不正当竞争权、反垄断权属于消极权,具有封闭性与被动型,区别于传统民商法正面的设权,旨在特别强调对某领域特定反面行为的规制与打击。类似的采取反面规制模式的法律还有如,竞争法领域的《反垄断法》、“反倾销法”、“反托拉斯法”等,维护国家安全领域的《反分裂国家法》、《反间谍法》、《反恐怖主义法》等,金融领域的《反洗钱法》,传统民事领域的《反家庭暴力法》,等等。

二者均采取“一般条款加列举条款”的方式。刑法在总则中宏观上界定犯罪构成、犯罪形态、刑罚体系等概念,并在分则中对四百多个罪名及其刑罚后果予以明确规定。而反不正当竞争法也是先以一般条款对“不正当竞争行为”予以整体界定,后在专章中以列举条款对“商业混淆”、“侵犯商业秘密”、“虚假宣传”等不正当竞争行为予以列举描述。{1}

(二)限制扩张原则的暗合

“法无明文规定不为罪”与“法未列举即正当”。刑法与反不正当竞争法的反面规制模式从反面告诉人们哪些行为是犯罪、那些行为是不正当竞争,因此不符合其概念界定、且法律没有列举到的就不能认定为犯罪,也不能认定为不正当竞争。这就好比,立法机关在路上画了一个又一个圈,并明确告诉人们这些圈圈不能踏进去,否则就是违法犯罪、就要承担相应的责任。而在这些圈圈之外,人们就可以自由行走而不用担心被认定为犯罪、违法。对于没踏进这些圈圈的人,任何单位和个人不得以任何理由将其认定为犯罪并科处刑罚。同样的,市场经济条件下,市场主体对正当竞争与不当竞争行为应有更可靠、更明确的预期,凡是法律中没有明确列举的就应该是正当的。这个原则在刑法上叫“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚(罪刑法定原则)”,而反不正当竞争法可以总结为“法未列举即正当、法未列举不处罚”。

值得一提的是,与刑法中的罪刑法定原则得来不易一样,反不正当竞争法的限制扩张原则也并非一蹴而就,而是经历了复杂的权衡与斗争。《反不正当竞争法》修订草案中第15条规定:“对于经营者违反本法第二条规定,且第二章和有关法律、行政法规未做明确规定,严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为,由国务院工商行政管理部门或国务院工商行政管理部门会同有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见,报国务院决定。”这是在本法规定之外又授予了行政机关对不正当竞争行为认定的权力,实际上是在成文法律之外打开了认定“何为不正当竞争行为”的另一扇窗口,实践中可能被滥用和扩展,经营者对何为“正当”、何为“不成当”的预期可能落空。《反不正当竞争法》修订过程中三易其稿,[1]上述条款一直存在,而在最后公布的正式稿中终于删除,背后的争议之激烈与权衡之复杂可见一斑。

(三)价值追求的统一

从反面看,刑法与反不正当竞争法通过不同的手段对不同程度的脱序竞争行为予以规制和打击,共同维护公平自由的竞争秩序;从正面看,刑法通过罪刑法定原则限制公权力的肆意发动,确保无罪者不受刑罚制裁,保障人权;而反不正当竞争法则以限制扩张规则限制“不正当竞争”的范围,保障合法经营者可以安心经营,保护正当竞争、维护秩序,这点二者也不谋而合。

“反不正当竞争法的产生打破了抽象的权利平等观念,以事实上的身份不平等为基础,以社会连带思想更的视角,重新审视当事人之间的关系和意思自治的观念,以国家权力直接或间接地介入了当事人之间的权利关系。在此基础上确立了多元性法益冲突以保护社会公共利益为优先条件。”{2}换言之,反不正当竞争法作为一种约束性规则源于对个人权利与自由滥用的监督需要,已超越了私法范畴而兼具公法属性,这也与刑法存在一定的交叉与统一。

二、《反不正当竞争法》与刑法相关的修订情况

2017年11月,历经多年酝酿修整,修订后的《反不正当竞争法》终于面世。对比修订前后的《反不正当竞争法》,涉及刑法的修订内容主要如下:

(一)“追究刑事责任”的规定扩张到整部法律

1993年的《反不正当竞争法》(以下简称“旧法”)只在第21条(销售伪劣商品)、第22条(商业贿赂)、第31条(监督机关工作人员滥用职权、玩忽职守)、第32条(监督机关工作人员徇私舞弊)等四处条文中,规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。而新法第31条则规定“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”也即新法将追究刑事责任的可能性扩张到了全法所有条文,只要条文中可能涉及刑事责任的,就应当予以追究。换言之,与旧法相比,新法为以刑法手段打击不正当竞争行为提供了足够的、全覆盖式的充分条件。爬数据可耻

(二)与刑法相关的“不正当竞争行为”内容变化

除了上述宏观修订外,新法还在微观上修订了多种常见不正当竞争行为的构成要件,这对刑法相关罪名的认定将产生影响。

1.关于商业贿赂

旧法及相关规范性文件[2]将商业贿赂的对象确立为“交易相对方及其工作人员”。国家工商行政管理总局于1999年又以公开回复的形式,将商业贿赂的对象扩大到“与交易行为密切相关的其他人”[3]。

而新法有两点重要变化:

一是将“交易相对方”本身排除出商业贿赂对象的范围。即经营者向交易相对方(而非其工作人员)输送利益将不再构成商业贿赂。一般认为,一个行为若要构成贿赂,应当存在“三方关系”,即行贿方、受贿方和利益被侵占方。其中,受贿方对利益被侵占方应当具有一定的“忠实义务”。这种忠实义务可能来源于雇佣所产生的劳动关系,也可能来源于合同所产生的民事契约关系,或来源于法律法规所确立的职权关系等等。而交易相对方之间的平等商业往来,没有上述的“三方关系”存在,不存在利益被侵占一方,不存在对任何人“忠实义务”的违反。因此,有观点评价上述修订为“正本清源、回归商业贿赂的本质,在通过反商业贿赂减少不正当竞争行为的同时,保护自由市场经济的健康发展,避免过度执法。”{3}

二是将原有规范性文件的“与交易行为密切相关的其他人”进一步明确为“受交易相对方委托办理相关事务”和“利用职权或影响力影响交易”这两类单位或个人。这实际上是从立法的层面,认可并吸收了执法部门的意见和现行做法,同时也对“与交易行为密切相关的其他人”过于宽泛的内涵进行了合理的限缩,将商业贿赂的对象明确限制在对交易相对方负有忠实义务,或可能影响公平竞争的单位与个人。所谓“受交易相对方委托办理相关事务的”,包括交易相对方所聘请的律师、会计师等专业机构,其对交易相对方负有代理关系下产生的忠实义务;所谓“利用职权影响交易的”,指的是那些拥有与交易相关的行政权力和监管权力,可以利用其管理、监督的公权力影响交易的单位或个人。上述两类人员范围相对较为清晰。而所谓“利用影响力影响交易的”则是一种广义的实质判断,即不论其外在身份为何、不论在哪个交易环节,只要其存在影响交易的力量、且这种影响妨害了其他竞争的公平竞争即可认定。

上述变化对刑法中的非国家工作人员受贿罪等传统罪名的认定产生影响。同时,新增的“利用影响力影响交易”的行为与刑法上的“利用影响力受贿罪”如何对应,也值得研究。

2.关于侵犯商业秘密

其一,客观表现上,新法第9条第一款第1项删去了“利诱”,增加了“贿赂”、“欺诈”两种获取商业秘密的方式。

其二,新法第9条第二款针对实践中商业秘密权利人的员工、前员工非法获取商业秘密后,有的经营者明知或应知上述情况仍将商业秘密用于生产经营活动的情形,将其明确“视为侵犯商业秘密”,这是也是旧法未规定的。

其三,对于商业秘密的定义,将“能为权利人带来经济利益”改为“具有商业价值”,并删除了“实用性”的要件,同时“权利人采取保密措施”改为“采取相应保密措施”。

上述变化对于以旧法相关条文为模板起草的侵犯商业秘密罪的认定,{4}将产生重要影响。不变的是,新法还是将侵犯商业秘密行为的主体限定为“经营者”,而刑法并未作此限制。换言之,经营者内部的员工或前员工,能否作为侵犯商业秘密罪的主体,值得研究。

3.关于虚假或误导性宣传

其一,从“引人误解的虚假宣传”到“虚假或引人误解”。旧法第9条规定了“引人误解的虚假宣传”,即将“引人误解”作为“虚假宣传”的限定词。从文义上看,只有同时符合“引人误解”和“虚假”的宣传,才是法律所禁止的不正当竞争行为。相关司法解释也对此做了限定和说明[4]。而新法将其修改为“虚假或者引入误解的虚假宣传”,将“虚假”和“引人误解”并列为择一情形。

其二,删去了旧法第二款,即“广告经营者不得在明知或应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告”的条款,主要是因为2015年《广告法》修订时已对此有了明确规定,避免二者重复。

其三,新增了“虚假或误导性宣传的”帮助行为的规定。新法第8条第二款规定:“经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。”即帮他人实施虚假或引人误解的商业宣传的行为,也被法律明确规定为构成不正当竞争行为。例如,经营者雇佣“托儿”进行虚假宣传,营造销售状况良好印象,误导消费者,此种行为即属于不正当竞争行为。该规定有利于制止当前多发的线上“刷单”、线下雇“托”等虚假宣传行为。

需要说明的是,2015年《广告法》也对虚假广告的刑事责任条款做出修订,即由1994年《广告法》第55条第四款,“广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,修正为新法第37条“违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的……构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

上述变化及《广告法》的相关修订,对刑法222条虚假广告罪的认定产生影响:一是犯罪主体是否局限于“广告主、广告经营者、广告发布者”;二是客观行为是否局限于“虚假宣传”。换言之,“引人误解但不虚假”的宣传符合《反不正当竞争法》的界定,但是否可认定为刑法上的“虚假宣传”,值得研究。

4.关于损害商业信誉、商品声誉

新法第11条将客观方面从“捏造、散布虚假事实”修改为“编造、传播虚假信息或者误导性信息”。而刑法221条“损害商业信誉、商品声誉罪”的罪状基本以旧法规定为基础,即“捏造并散布虚伪事实……”在此背景下,刑法对“捏造并散布误导性信息(而非虚假信息)”

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}徐孟洲.竞争法[M].北京:中国人民大学出版社,2014.

{2}刘继峰.竞争法学[M].北京:北京大学出版社,2016.

{3}佚名.反不正当竞争法修订深度解读之商业贿赂篇[EB/OL].(2018-06-21)[2018-09-26].http://jsgs.jschina.com.cn/gsdy/201711/t20171127_1221756.shtml.

{4}高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善[M].北京:北京大学出版社,2012.

{5}徐赫.网络社会背景下《反不正当竞争法》的新变革与刑法应对[J].山东警察学院报,2018,(3).

{6}周芬棉.新反不正当竞争法解商业秘密保护“三难”[N].法制日报,2017-11-07.

{7}孔祥俊.论新修订《反不正当竞争法》的时代精神[J].东方法学,2018,(1).

{8}阴建峰,刘雪丹.网络刷单行为的刑法规制研究[J].知与行,2016,(8).

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