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【期刊名称】 《证券法苑》
我国证券从业人员买卖股票制度及其完善
【作者】 李响玲【分类】 证券法
【中文关键词】 证券从业人员;买卖股票;法律规制【期刊年份】 2013年
【期号】 2【总期号】 总第9卷
【页码】 673
【摘要】 目前我国禁止证券从业人员买卖股票,但是实践中从业人员违规买卖股票的事件时有出现。全面禁止证券从业人员买卖股票,制度的合法性、合理性和实效性,都值得重新审视;而有条件地允许证券从业买卖股票,从立法、监管和市场角度,都能获得支持。我国有必要借鉴境外成熟资本市场“堵疏”结合的经验,修改目前绝对禁止证券从业人员买卖股票的规定,探索建立起一套事前防范、事中监控、事后惩处的规制体系,做到有堵有疏、放而不乱。
【全文】法宝引证码CLI.A.1182571    
  
  近二十多年来,伴随着我国证券市场的迅猛发展,证券从业人员{1}队伍也在不断壮大。在证券市场日新月异的同时,证券市场的违法违规行为也如影随形,其中证券从业人员违规买卖股票的事件也是层出不穷。目前我国《证券法》等法律法规明文禁止证券从业人员买卖股票,但是这项法律规定不仅在理论上与更高位阶的法律规范相矛盾,而且在实践中与我国社会经济发展状况不相适应。如何有效规制证券从业人员买卖股票,B经成为维护我国证券市场健康发展所必须解决的问题。
  目前,我国正在着力推进《证券法》新一轮修改,有必要重新审视全面禁止证券从业人员买卖股票制度的合法性、合理性和实效性。有条件地允许证券从业人员买卖股票,从立法角度、监管角度和市场角度,都是必要的、可行的。境外成熟资本市场大多采取“堵疏”结合的方式,允许证券从业人员买卖股票,但同时从禁止内幕交易、利益冲突交易等多方面进行严格规制。我们认为,借鉴境外成熟资本市场的经验,修改目前绝对禁止证券从业人员买卖股票的有关规定,构建起一套事前防范、事中监控、事后惩处的规制体系,才是证券从业人员违规买卖股票问题的解决之道。
  一、我国证券从业人员买卖股票制度的立法追溯
  (一)以“堵”为主的现行立法模式
  我国对于证券从业人员买卖股票的规制,主要是采用了“堵”的模式,我国《证券法》、证券业协会的自律准则以及党政机关的相关文件等,均明文禁止证券从业人员直接或间接持有、买卖股票,并对违规持有、买卖股票的证券从业人员进行处罚。实际执行过程中,禁止的主体包括证券从业人员及其父母、配偶、子女及其配偶{2},禁止的行为包括持有、赠与、买卖等,禁止的客体主要是股票。
  对证券从业人员持有、买卖股票的禁止性规定,最早体现在1993年发布并实施的《股票发行与交易管理暂行条例》。该条例第39条规定:“证券业从业人员、证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他人员,不得直接或间接持有、买卖股票,但是买卖经批准发行的投资基金证券除外。”1997年颁布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》也延续了类似规定。2001年颁布的《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》的五条规定:“国务院证券监督管理机构及其派出机构、证券交易所和期货交易所的工作人员及其父母、配偶、子女及其配偶,不准买卖股票。”
  1998年制定《证券法》时,将禁止证券从业人员持有、买卖股票的规定纳入了该法的37条{3}。此后2004年、2005年两次修改《证券法》时,对该条款仅仅做了措辞上的微调,实质上延续了该规定。我国现行的2006年《证券法》43条规定:“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让。”同时,该法第199条规定了罚则:“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员,直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的,责令依法处理非法持有的股票,没收违法所得,并处以买卖股票等值以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分。”
  之后,我国2008年颁布的《证券公司监督管理条例》,以及2009年颁布的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》、《中国证监会工作人员行为准则》、《证券业从业人员执业行为准则》等规定,都一脉相承地做了类似规定。
  (二)禁止证券从业人员买卖股票的立法本意探究
  我国各项法律法规的制定过程中,并没有制作和保存立法理由书、立法说明书的要求,因此探究一项法律制度的立法意图并非易事。但是,通过对当时新闻报道、学说论著以及起草人员的公开言论等资料的研究,能一定程度上探究做出该项规定的权衡和抉择过程。
  有学者对1999年《证券法》的制定背景和境况进行了研究。{4}《证券法》从1992年开始起草到1998年最终出台,历时6年,立法比较保守而慎重。促成《证券法》1999年出台的重要原因之一,是1997年亚洲金融危机的爆发,这一事件使国内对金融风险的重视程度大大提高。在立法过程中,发行上市、交易方式、收购制度等“更为重要”的制度被反复斟酌、论证,相比之下,对于证券从业人员持股、炒股等问题的关注和思考就少得多,甚至专家组几乎忽略了对于证券从业人员持股合法性的论证。
  从我国专家学者的相关论述以及监管机关的文件中,可以推断,禁止证券从业人员持股、炒股的基本出发点,主要在于以下两个方面:
  一方面是出于防范内幕交易的需要。禁止证券从业人员买卖股票的首要目的,就是在于防范内幕交易。“证券交易活动必须实行公开、公平、公正的原则,而公平的证券市场必须具备两个因素:一是使所有的投资者能够最大限度地获得市场信息,二是所有投资者获得信息的机会应当是平等的。但有些人员由于其地位、职务等便利条件,有先于其他投资者获得相关信息的机会。”{5}为了避免证券从业人员利用掌握的信息进行交易,从法律上禁止了这类主体进行交易,那么就免除了进一步规制这类主体进行内幕交易的问题。
  另一方面是出于避免利益冲突的需要。在防范内幕交易之外,禁止证券从业人员买卖股票的重要原因,是避免证券从业人员和投资者之间可能存在的利益冲突。证券从业人员是市场上一类特殊人员,其运用专业能力为投资者服务,允许其买卖股票,则可能出现证券从业人员利益与投资者利益相冲突的情况。如果允许证券从业人员买卖股票,必然会面临着对利益冲突交易的立法和监管,而直接禁止这类人员交易则形式上节省了立法及执法成本。
  二、对“禁止证券从业人员买卖股票”的重新审视
  禁止证券从业人员买卖股票制度自1993年实施以来,我国证券市场已经经过了二十年的发展,市场规模不断扩大,市场机制不断健全,证券市场内外部环境发生了巨大变化。目前我国正在着力推动《证券法》的新一轮修改,在此情况下,有必要重新审视禁止证券从业人员买卖股票制度的合法性、合理性和实效性。
  (一)对“禁止证券从业人员买卖股票”合法性的审视
  禁止证券从业人员买卖股票,追溯其立法本意是为了防范市场中可能发生的内幕交易和利益冲突行为,但是这种做法在合法性方面值得商榷。
  一是“禁止证券从业人员买卖股票”与保护公民的基本权利相悖。一般来说,公民的基本权利可以分为三类:公民权利、政治权利和社会经济权利。{6}证券从业人员通过买卖股票获取经济利益,是公民所固有的、宪法确认的基本权利。禁止证券从业人员买卖股票,等于剥夺了证券从业人员通过合法方式买卖股票获得收益的权利,影响了公民的社会经济权利。同时,中纪委及证监会的相关规定中将禁止买卖股票的范围进一步扩大,证监会、证券期货交易所的“工作人员及其父母、配偶、子女及其配偶,不准买卖股票”。禁止配偶、子女的配偶买卖股票,即意味着证监会、交易所的工作人员不得与股民结婚,其子女也不得与股民结婚,这在某种程度上间接影响了公民的婚姻自由权。公民年满18周岁之后,在法律上已经形成了独立的人格,与父母、成年子女在财产上是独立的,如果对工作人员的父母、成年子女买卖股票予以禁止,实际上不利于保护这部分人的财产权。
  二是“禁止证券从业人员买卖股票”违背了法律面前一律平等的原则。“禁止证券从业人员买卖股票”制度的设定,是因为立法者认为证券从业人员知悉一定的内幕信息,极有可能利用内幕信息进行交易。实际上,可能知悉内幕信息的人员远远不止“证券从业人员”,部分政府部门例如政府宏观管理部门、行业主管部门、统计部门、税务部门、海关等,以及公司的股东、实际控制人、主办银行、关联交易人等,都有可能知悉内幕信息。而仅对“证券从业人员买卖股票”进行限定,显然不公平,违背了宪法所确立的公民在法律面前一律平等的原则。一般而言,禁止性法律规范,应当针对违法“行为”而设,而不应因“身份”而设。法律应当禁止的是不公平的行为,而不是相关从业人员的正当行为。法律应当查处的,不是哪类人士买卖股票,而是这种买卖行为是否属于内幕交易。
  (二)对“禁止证券从业人员买卖股票”合理性的审视
  一律禁止证券从业人员买卖股票,在现实中其合理性受到广泛质疑。
  首先,“以防范内幕交易为理由,禁止证券从业人员买卖股票”的立法逻辑值得探讨。一般认为,禁止证券从业人员买卖股票的首要目的在于防范内幕交易,其立法逻辑在于,法律既然已经禁止了特定主体进行交易,那么后续就不会出现这类主体进行内幕交易的问题,也就免除了进一步规制的成本。但是这种立法逻辑在某种程度上存在问题。一是证券从业人员只是可能的内幕信息知情人,但并非一定是内幕信息知情人,对于并非利用内幕信息的从业人员来讲,以禁止内幕交易为理由去对其进行特殊限制不构成充分的理由,“从业人员的非内幕信息交易对实现禁止内幕交易的证券法立法目的并不构成障碍”{7}。二是证券从业人员作为一类可能的内幕信息知情人,其证券交易必然受到内幕交易禁止规则的规制,没有必要通过一律禁止其买卖股票的方式来实现禁止内幕交易的目的,内幕交易的规制除了在立法上努力之外,还有赖于内幕交易查处机制的健全。
  其次,“为避免可能存在的利益冲突,而禁止证券从业人员买卖股票”的立法选择并非合理。立法禁止证券从业人员买卖股票的另一个重要原因在于,证券从业人员与投资者之间可能存在利益冲突上。其立法理由在于,证券市场存在较强的“信息不对称”现象,投资者与证券从业人员在买卖股票上存在竞争关系,即利益冲突,禁止证券从业人员交易则可以避免该等冲突。同时,证券从业人员是运用专业能力为投资者服务,不得与自己的客户或公司的客户争夺交易机会或者利用职务之便谋取其他个人利益,允许证券从业人员买卖股票与其作为投资者的受托人的地位相冲突,这与证券从业人员的身份及其职责都相矛盾。{8}实际上,这种立法选择并非合理。证券从业人员买卖股票可能存在两种情形的利益冲突:一是与所在公司的利益冲突,二是与投资者的利益冲突。对于第一种情形,立法无须予以特别关注,因为从业人员所在机构本身可以对存在利益冲突的交易进行限制或禁止。在第二种情形中,证券从业人员并不是对市场上每一个投资者都负有受托人义务,并不需要对所有证券从业人员的股票交易予以禁止。
  (三)对“禁止证券从业人员买卖股票”实效性的审视
  法律实效是一项法律制度在实际中是否得到实行和实行的程度,是法律目的和内容的实现。“禁止证券从业人员买卖股票”这一法律规定在执行中欠缺可操作性,而且与当前的市场发展状况不相适应,是一项缺乏实效的法律规定。
  一是“禁止证券从业人员买卖股票”在实践中可操作性不强,不利于提高监管效率与降低执法成本。证券从业人员买卖股票是中国证券市场上公开的秘密,对证券从业人员的配偶、父母、子女买卖股票的行为,实践中也无法禁止。从监管角度讲,证券从业人员的股票买卖通常是通过匿名账户或借用他人账户进行,对其监控已经很困难,监控其亲属通过匿名账户或借用他人账户买卖股票则难上加难。因此,这项规定缺乏可操作性,监管的效率很低。
  二是“禁止证券从业人员买卖股票”不利于证券从业队伍的建设,与当前市场发展不相适应。证券从业人员本身具有普通投资者所不具备的专业判断能力,这就必然导致了内生的股票交易冲动。如果给予他们合法、合理的入市渠道,可以用自己的名义买卖股票,也就不存在违法违规炒股的问题。而且证券从业人员在股市中历练,是提升证券从业队伍专业素质必备的课程,严格禁止其个人参与股票交易,会影响其对市场进行深入而透彻地了解。
  三、对“放开证券从业人员买卖股票”的深入分析
  如前所述,我国全面禁止证券从业人员买卖股票的“一刀切”立法模式,在合法性、合理性和实效性方面都值得探讨。对证券从业人员买卖股票行为进行放开,有条件地允许证券从业人员买卖股票,无论是从立法角度,还是从监管角度,拟或是从市场角度,都是必要的、可行的。
  (一)从立法角度分析
  随着我国法治进程的不断推进,立法技术和立法水平不断提髙,立法经验不断积累,同时境外有先进的立法经验提供借鉴,我国已经具备了放开证券从业人员买卖股票限制的立法条件。
  首先,放开证券从业人员买卖股票的立法时机已经具备。内幕交易等违法违规行为的手段、方式日益隐蔽,证券从业人员以本人名义直接买卖股票被禁止之后,化名或间接炒股仍然存在,而且查处更为困难,“一刀切”式的立法已经不能满足现实需求。目前,我国民商事立法经验不断积累,已经具备了特定立法目的规范的立法条件。关于放开从业人员买卖股票问题,基本上可以围绕着有关内幕交易和利益冲突交易的规制这两个主线展开。因此,放开从业人员买卖股票所存在的现实难题,实际上就转化为如何确立规制从业人员的内幕交易以及利益冲突交易的问题。
  其次,我国已经对放开证券从业人员买卖股票做了立法尝试。2012年修改《证券投资基金法》时,对基金从业人员买卖股票制度做出了调整,规定公募基金从业人员可以从事股票等证券投资行为。根据新《证券投资基金法》18条的规定,公募基金董事、监事、高级管理人员和其他从业人员,其本人、配偶、利害关系人进行证券投资的,应当事先向基金管理人申报,基金管理人同时向监管机构备案。{9}这项规定出台之后,受到了广泛关注,也为我们进一步放开证券从业人员买卖股票奠定了一定的立法基础。
  (二)从监管角度分析
  目前我国证券市场情况,与当初制定全面禁止证券从业人员买卖股票

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【注释】                                                                                                     
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