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【期刊名称】 《政法论坛》
本土法与外来法:美国的经验
【英文标题】 Native Law Reception Law:American Experience
【作者】 曾尔恕郭琛【作者单位】 中国政法大学
【分类】 比较法
【中文关键词】 美国 本土法 外来法 法律继受 普通法衡平法 制定法 经验
【英文关键词】 America Native Law Reception Law Derivative Law Common Law Equity Statute Law Experience
【文章编码】 1000—0208(2000)02—137—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 2
【页码】 137
【摘要】

美国法的历史经历了从无到有,从继受外来法到形成发展美国本土法的漫长过程。这一过程是有机的、渐进的、不可任意割裂。17世纪早期殖民地的法制状况具有多元化与创新性相结合的特点。18世纪殖民地大规模、全面系统地继受英国法。独立战争至19世纪中叶美国本土法形成。在移植外来法、形成本土法的过程中,美国人重视法律本土资源,坚持可适用性原则。在法律移植过程中,最先被本土化的是初级规划。次级规划则较晚被本土化。

【英文摘要】

The history of American law has a long development growing out of nothing,from derivative laws to American native laws.The process is organic,progressive and undividable.In the early 17th century,the characteristics of legality in colony is both multidimensional and creative.The colony in the 18th century has inherited and introduced British laws extensively and comprehensively.The formulation of American native laws is from Independent War to the middle of 19th century.While transplanting external laws and establishing native laws,Americans have focused on native legal resources and insisted on applicable principle.In the process of trans planting laws,the elementary programs were first localized,and the programs at the inferior level were localized later.

【全文】法宝引证码CLI.A.115391    
  Reception(法律继受)这个词,法史学中一般专指发生在中世纪欧洲大陆国家,尤其是意大利和德国的对罗马法的研究和继承。罗马法继受因其对于西方世界文明之深远影响而与文艺复兴(Renaissance)、宗教改革(Reform)被并称为“三R”运动。但就英美法史而言,Reception另有一层含义:指美国法对以普通法为代表的英国法的继受。
  历史上,现今之美国疆域中先后存在过多种法律制度。如果我们将1776年以后逐渐发展起来的美国法作为本土法的话,那么与其相对则存在过多种外来法。[1]但正如美国法律史学者弗里德曼所指出的,美国法的主要历史要素只有一个渊源,这个渊源便是英国法{1}(P.37)。纵观其历史,美国经历了从无到有,从继受外来法到形成发展美国本土法的漫长过程。
  美国法的形成大致可以分为以下三个阶段:17世纪早期殖民地时期;18世纪初至独立战争时期;独立战争后至19世纪中叶时期。关于本土法与外来法的讨论也沿着这一线索进行。
  一、17世纪早期殖民地时期的法律
  从1607年英国人在现今的弗吉尼亚州詹姆斯堡定居起,便开始了其对北美洲的殖民生涯。从此以后,殖民地人民也开始了对英国法的继受过程。这种继受始终是由两方因素综合作用而决定的一个双维度的过程:其一是英国即法律制度输出者方面;其二是北美殖民地,即法律制度接受者方面。17世纪殖民地法制的基本特点正是这两方面因素作用的结果。
  就英国方面而言,任何关于法律继受或移植的研究都应从加尔文案(Calvin case,1608)着手。[2]该案确立的“被征服土地”原则(Conquered land)对17世纪殖民地法律产生了巨大影响。该原则确立了英王在大英帝国由征服所获得的土地上所享有的绝对的法律上的权威;在该土地上适用英王制定的法律而不是以普通法为主的英国法;对于被征服之土地英王享有高于议会之立法权。根据当时的财产法,英王拥有对本土及本土以外一切其他领土的土地所有权。当时英国本土所有土地的获得方式均系保有取得,所以本土外任何增加之土地,如殖民地,其获得方式只能是征服取得。在加尔文案的附带意见中,法院对被征服土地的概念作了进一步界定:如果被征服土地原本是一信奉基督教之土地,则在英王未制定新的法律之前,被征服前适用于该土地之法律仍然有效;而如果被征服土地原本是一信奉异教之土地,则被征服前适用于其上之法律从被征服之日起立即全部废除。在英王未制定新的法律之前,英王及其所委任之法官应根据自然衡平原则治理该土地。
  加尔文案及其所确定的“被征服土地”原则,为英王在海外殖民地施行君主专制提供了依据。英王可以在殖民地,尤其是在原“信奉异教”之殖民地,根据自己的意志制定法律组织政府,而无须受任何法律的约束。这种绝对、无限的专制权力凌驾于作为立法机关的议会之上。但是,该案中加尔文的律师弗朗西斯·培根爵士提出了与“被征服土地”相对立的“与生俱来的权利”理论。他认为,享受英国法尤其是普通法的保护是英国臣民与生俱来的权利,所以在有英国居民的海外殖民地也应适用全部现有英国法。虽然加尔文案为殖民地法律适用问题提供了法理依据,但十七世纪北美殖民地的实际法制状况却相当复杂。由于种种原因,殖民地并未全面彻底地继受英国法而是根据自身的情况和能力来构建各自的法律体系。首先,由于大西洋的阻隔和当时航海技术的落后,英国和北美之间联系非常困难。而在各殖民地之间彼此情况千差万别,信息交流同样困难重重。这种客观上的不利决定了当时殖民地不可能大规模、系统地引进英国法。其次,虽然加尔文案为殖民地法律适用提供了解决方案,但包括英王在内的英国政府并未给这块遥远的土地以太多的关注。他们所提供的只是一个很粗略的原则和框架而已。例如在1611—1612年弗吉尼亚第三宪章和1643年的Providence种植园特许状中,英王仅规定上述地区的法律和条令需与包括普通法和制定法在内的英国法律保持一致或不发生冲突。此外没有任何具体的法律规定或要求。更重要的是,这一时期殖民地经济不发达,社会生活相对简单,显然并不具备移植英国法的社会基础。布莱克斯通《英律疏议》中指出:“……(英国法律应适用于殖民地)这一陈述应被理解为附有众多严格的限制。这些殖民地只能接受英国法中适合其自身情况和条件的部分;例如关于继承的一般原则和有关人身伤害的法律。……而治安及财政之法律,宗教法庭之管辖范围及其他诸多规定对于殖民地既无必要,也不便利。”{2}(P.106-108)上述这一段当时在英国被奉为经典性的法律陈述从一个侧面也反映了早期北美殖民地全面继受英国法的不可能。另外,当时北美殖民地法律人才极度匮乏,极少有人懂得复杂的英国法,更谈不上系统继受英国法。
  总体来说,17世纪早期殖民地的法制状况具有多元化与创新性相结合的特点。
  首先,法律的多元化表现为:
  第一,法律体系多元化。如前所述,早期殖民地无法进行统一的大规模法律继受,各个殖民地只能各自为政地发展自己的法律体系。弗吉尼亚大学法学院哈斯金斯教授曾略带夸张地称“最终北美发展出十三个独立的法律体系。”这一特点在殖民地刑法中表现的尤为鲜明。这些彼此千差万别的法律体系共同构成早期殖民地法律的整体。
  第二,法律内容多元化。虽然“殖民地的法律深深地植根于英国法及其惯例”,但是早期殖民地法律的构成却并不是单一的,而是受到多种渊源影响,其内容呈现多元化的局面。这种内容的多元化首先表现在当时殖民地所接受的英国法自身就是一个多元的复杂体系。正如弗里德曼所说,殖民地所接受的英国法只是“大众记忆中的法”而不是威斯敏斯特皇室法院所适应的普通法。其结果是殖民地所能做的只是在法律上“复制英格兰的地方多样性。”而且,在这种“大众记忆中”的英国法之外,当时殖民地法律还受包括各殖民地本土地方性因素和意识形态因素等在内的其他因素的影响。前者指北美殖民地所特有的情况对殖民地法的影响。如英国当时并没有大规模的奴隶制度,相应地也没有正式的关于奴隶的法律,所以北美殖民地只能自行发展有关奴隶的法律。后者比较典型的是1648年麻萨诸塞自由典则。该典则序言中就开宗明义地宣称:“民事权威的运用应依据圣经中原则及其推理。”这种宗教痕迹在殖民地刑法中也非常明显:通奸、浸神和崇拜偶像往往会被处以死刑。正如葛贝尔教授所指出的,早期殖民地居民是狂热的宗教分子,所以这一时期殖民地法律受宗教的影响很深。法宝
  其次,这一时期殖民地法律并非单纯的制度移植的产物,它还充满了制度创新的倾向。殖民地人民根据本地情况对英国法进行了许多重大的改造。这种基于本土资源的制度创新对日后的美国法律产生了不可磨灭的影响。在普利茅斯殖民地(plymouth)法律中这种制度创新表现得尤为突出,因此普利茅斯殖民地的法律可以看作是这一时期殖民地法律制度创新的代表,日后美国法中可以找到它的许多影子。
  总之,17世纪殖民地一方面部分地继受了英国的法律制度,另一方面也做出了许多重要的创新,发展了一些具有本土特点的法律制度。其法律整体呈现出多元与创新相结合的面貌。这一特征直接影响了日后的美国法律,其所表现的创造性精神更是奠定了美国法的性格基础。
  二、18世纪初至独立战争时期的法律
  如果说17世纪殖民地法律主要是由英国法、殖民地本土法和宗教三种因素构成的话,那么,“在18世纪,(美国法中)英国法的因素变得更加重要,并成为一种标准”{1}(P.36)。这一时期殖民地开始大规模、全面系统地继受英国法。这一现象不是偶然的,其背后隐含着深刻的政治、经济原因。
  对于殖民统治者来说,加尔文案的“被征服土地”原则赋予了英王在殖民地不受法律限制的绝对的权威。很显然,这一法律拟制是符合殖民统治者的利益的。他们可以毫无顾忌地以法律的名义对殖民地进行压迫和剥削。所以直至1765年,布莱克斯通在其《英律疏议》中仍坚持认为北美殖民地应当被视为“被征服土地”而不能适用英国普通法{3}(P.266)对于殖民地居民来说,根据“被征服土地”原则,他们无法享受以普通法为主的英国法的保护。在政治上,殖民地居民面对的是国王赤裸裸的个人意志,他们自己的立法常常被英枢密院所推翻。然而,经过17世纪的发展,殖民地人民已经开始习惯于自己管理自己的事务了。更重要的是,随着殖民地经济的发展,日益产生了对先进法律规范的客观需要。人们迫切希望能够适用作为主要贸易对象的英国的法律来调整规范自己的经济活动从而推动社会继续发展。有关这方面的情况可以追溯到从很早就开始的殖民地人民利用从统治者手中获得的特许状、委任书和英皇制诰来证明自己完全应该适用英国法,尤其是普通法的许多事实。其中典型的一例是早在1683年弗吉尼亚著名律师威廉·菲兹休夫(William Fitzhugh)便著文以“当时所能提出的最完备的理由”详细论述了英国法应适用于殖民地。{4}(P.9-11)殖民地人民这种主张其出发点是为厂维护自己的利益,争取政治、经济等方面的平等。进入十八世纪后,殖民地人民一直坚持自己并非被征服者而是征服者,故而不适用加尔文案而应享有普通法的保护。可以说,殖民地人民对于英国法的态度已转变为自觉、全面地继受了。
  另一方面,英国法的发展也为这种继受提供了可能。“光荣革命”后,英国确立了君主立宪的政治体制。英王特权遭到普遍的限制,作为维护英王特权工具的加尔文案也不再适应英国国内形势的需要。而且大英帝国也希望通过适用英国法来加强其对北美殖民地的控制。这样,随着形势的发展,培根爵士所提出的“与生俱来的权利”的主张终于得到了官方的认可。在“布兰卡德诉加尔弟”(Blankard v.Galdy 1693)案中,首席大法官霍尔特(Holt)提出了“无主土地”(uninhabited country)原则:即在英国公民新发现的无人居住的土地上应适用所有有效的英国法。1722年的枢密院备忘录则结合加尔文案进一步确认并发展了这一原则。这样,“布兰卡德诉加尔弟”案和1722年枢密院备忘录便取代了加尔文案而成为北美殖民地继受英国法的新的法理依据。
  在上述原则基础上,殖民地人民对英国法进行了大规模的继受,其形式和内容包括了英国法的三大主要渊源——普通法、制定法和衡平法。结果使得18世纪时期“(殖民地)法律体系无论在南方还是在北方都与英国非常相似。”但是,如前所述,此时殖民地人民“已经习惯了自己管理自己的事务。”所以,他们在继受英国法时都坚持了根据各殖民地自身特点和情况选择英国法中适合自己的部分加以移植的“可适用性”原则(applicability)。
  在普通法的继受上,殖民地人民表现出的态度最为积极、主动。一般来说,各殖民地均声称自己全部继受普通法。这一方面是由于普通法是英国法中最主要的组成部分,更重要的是由于普通法以及以科克为代表的普通法法官曾经在历史上参与了反对王权的斗争,殖民地人民自然地将其视为保障自身权益的重要武器。他们尤其强调在殖民地应适用普通法上的陪审制度。
  由于普通法的判例法性质,司法继受是最自然和最直接的方式。这一时期殖民地法院在审判中普遍大量引用英国判例。“法官们的感觉是普通法是唯一伟大的法律语言。”{1}(P.325)甚至直至美国独立后各州许多法院仍有或多或少引用英国判例的习惯。萨克斯顿(Saxton)编纂的1830—1832年新泽西州衡平法院判例集第一卷中,法庭所引的判例一大半都是英国判例。葛贝尔教授在大量研究纽约州殖民地时期各级法院的诉讼文书后指出:“在纽约集中了许多最富技艺的律师,而从18世纪初开始城市法院便被有着良好法律训练的人所充斥。”所以,在“欧洲以外的这些地方诉讼的进行就如同在约克郡或布里斯托那里一样富有技巧。”殖民地法院对普通法中令状制的移植甚至达到了有过之而无不及的地步。
  立法是继受普通法的另一种方式。殖民地议会制定法律继受普通法时往往会因“可适用性”原则将其中的某些部分加以排除。南卡罗来纳1712年制定的继受普通法的法案规定:“除明确列举的不适用的部分外,其余部分英国普通法在本殖民地享有与其在英国所享有的相同的完全之法律效力。”北卡罗来纳1749年也制定了一项相同内容的法案。在罗德岛也有此类的立法。美国独立后,一些州仍然保持了立法继受普通法的方式,如马里兰州便以宪法保障普通法适用于该州。
  与对普通法的继受相比较,殖民地对英国制定法的继受情况则较为复杂。[3]继受制定法时,各殖民地更多地受到政治因素的影响而采取了比较审慎的态度。这一时期殖民地人民已逐渐发展出“人民主权”的法治观念。因为英国制定法的制定没有殖民地代表的参予,不能代表殖民地人民意愿。故而继受制定法时,殖民地人民的自由意志成为一项主要标准。如果说殖民地普通法在法律传统上是基本整体继受的话,对制定法则是在强调“可适用性”前提下有条件有选择地进行继受的。需要说明的是,进入18世纪后,英国统治者加强了对殖民地的控制,通过议会颁布了大批不利于殖民地发展的制定法,这些制定法中都包括规定该法案适用于北美殖民地的所谓“特殊条款”。在独立战争前,这些制定法在殖民地当然有效,但因其是英国统治者强加于殖民地之上的,独立后各州均全部对其加以废除。所以这部分制定法并不能算在“继受”之列。
  各殖民地继受制定法时,往往以立法明确规定哪些制定法在殖民地有效。例如南卡罗来纳1712年法案中明确列举了170余项英国制定法在该地有效,除此以外其他英国制定法在该地无法律效力。此外,对于那些在殖民在尚未拥有自己的立法机关之前所制定的英国制定法,只要它们可适用殖民地,各殖民地一般也予以承认。
  由于英国法上普通法与衡平法对立的特点,各殖民地对于英国衡平法的继受情况也比较复杂,普通法和衡平法的对立不仅表现在作为法律规范的二者间的对立,更表现在作为司法机关的普通法法院和衡平法法院的对立上。就前者而言,衡平法具有普通法不可比拟的优越性,尤其适合殖民地发展经济的客观需要。而就后者而言,由于衡平法院历史上与王权过从甚密,人们则对其心存芥蒂。[4]所以“所有的人都赞成接受衡平法,但问题却在于是否接受实现衡平正义的衡平法院上。”[5]各殖民地对此采取了不同的办法。总体来看包括以下两种方式:一部分殖民地,如麻萨诸塞、宾夕法尼亚不设衡平法院,他们所采取的是以“普通法形式继受衡平法”的方式。也就是说由普通法法院适用衡平法来审理案件;另一部分殖民地,如南北卡罗莱纳、密西西比、马里兰、纽约、新泽西、特拉华等则设有专门的衡平法院来审理衡平法案件。但是出于前述原因,在这些地区衡平法院也并未象在英国那样被完全视作一个独立的司法机构。例如在特拉华,普通法法院每年中有四次会充当衡平法院来审理衡平法案件。总体上看,在相对更为保守的南方殖民地,英国模式被大部分加以接受,一般都设有衡平法院。
  综上所述,足以说明在对英国法大量继受的基础上,殖民地的法律有了很大的发展。
  三、独立战争至19世纪中叶美国“本土法”形成时期
  从独立战争胜利到19世纪初叶,美国法经历了数十年的孕育时期。在此阶段,美国的法律状况可以概括为以下三点:一、法律呈现出多元、混乱的局面;二、立法机关主导了法律创制活动,在法律生活中扮演了主要角色;三、法律仍然是以英国法为基础。
  首先,这一时期的法律状况同17世纪早期殖民地时期法制状况颇为相似,呈现出多元化的混乱局面。
  1789年联邦宪法虽然经9个州的批准而正式生效,但它只是一个框架,并未能给新大陆提供清晰、具体的制度安排。以汉密尔顿为代表的联邦党人和以杰弗逊为代表的共和党人就国家的发展道路展开了激烈的争论。由于当时美国社会经济整体上仍处于农业社会状态,所以后者所主张的“有限政府”论在斗争中占据了上风。这种主张在法律上表现为只承认各州有

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Lawrence M.Friedman.A History of American Law(M).1985(2).

{2}Blackstone.Commentaries on the Law of England (M).1765.

{3}Grant Gilmore.the Ages of American Law(M) .1977.

{4}Jams Willard Hurst.The Growth of American Law:The Law Makers(M).1950.

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