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【期刊名称】 《政法论坛》
历史境遇与法系构建:中国的回应
【英文标题】 Historical Circumstance and Legal System Construction:A Response from China
【作者】 郭成伟马志刚【作者单位】 中国政法大学
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 法律移植;法律本土化;法系构建;社会主义法律体系
【英文关键词】 TransPlantation of Law;Localizaition of Law;Construction of Legal System;Socialist Legal System
【文章编码】 1000—0208(2000)05—016—14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 5
【页码】 16
【摘要】

法文化传统的取舍在中国法律近代化中已有合理结论,而法律移植作为法治构建和运行的必然选择已成为历史定论。二者合乎逻辑的契合,才能创制法律的本土化,并使新构建的法律符合中国的国情状况和民族的风俗习惯,从而使法律辉映出应有的权威性效力而成为制度事实。历史的理性回应是,必须消除法律的虚无主义和封建专制主义的残余影响,牢固树立法治观念,构建全球化与本土化相结合的具有中国特色的社会主义法律体系。

【英文摘要】

Reasonable conclusions about the accePtance and rejection of tradition of legal culture has existed in the modernization of Chinese laws,while transPlantation of laws,as the inexorable choice of construction and oPeration of legality has already become a historical final conclusion.Only when the two logically agree with each other,can localization of law be created,and can make the newly constructed laws comfortable to the national conditions of China and national customs.This has made laWS reflect the authoritative effect which they should have and therefore become institutional facts.The historical rational resPonse iS to remove the remaining effect of nihilism of law and feudal desPotism,to firmly establish the PercePtion of legality,and to construct a socialist legal system with Chinese characteristics,which is a combination of globalization and localization.

【全文】法宝引证码CLI.A.115406    
  一、百年来法制改革反思
  (一)清末、民国法制建设的反思
  1902年(光绪二十八年),晚清政府以“务期中外通行,有裨治理”{1}为修律指导方针。清末法律改革家沈家本确定以“参考古今,博辑中外”、“汇通中西”{1}为修律指导思想,采取西法与中法相结合、创新与改良相结合、修律与立宪相结合、立法与立人相结合、人道主义与传统仁政相结合的方法,开始仿照大陆法系的构架建立了中国近代的法律,不仅制订了一系列新法,而且还由此引发了全国性的司法制度改革和新式的法律教育的实施。在晚清修律的过程中,确立了罪刑法定主义、刑罚人道主义、刑罚平等主义等一系列近代法律原则,建立了以《钦定宪法大纲》与《宪法重大信条十九条》为代表的宪法性文件,民法及其关系法(如1911年《大清民律草案》、1904年《公司例》、1908年《票据法》等)、民事诉讼法及其关系法(如1906年《刑事民事诉讼法》、1911年《大清民事诉讼律草案》)、刑法及其关系法(如1910年《大清现行刑律》、1911年《大清新刑律》)、刑事诉讼法及其关系法(如1911年《大清刑事诉讼律》、1910年《大清监狱律》)、法院编制法(如1906年《大理院审判编制法》、1907年《法院编制法》){2}和行政法及其关系法(如1908年《钦定行政纲目》、1906年《大清印刷物专律》、1910年《大清报律》{3}等)“六法体系”雏型。晚清政府的这一修律成果为以后的北洋政府和南京国民政府所继承,并且在某些具体部门、具体规范以及具体法律制度方面加以了细致化,最终形成了南京国民政府时期以宪法及其关系法、民法及其关系法、刑法及其关系法、民事诉讼法及其关系法、刑事诉讼法及其关系法、法院组织法以及南京国民政府最高法院的判例和司法院的解释例等为基本组成部分的“六法体系”。
  虽然由于政权的频繁更迭导致近代中国法律秩序的不稳定,但是近代中国法律在制度和体系方面均是稳定的、一致的。这种稳定性和一致性之所以能够在政局动荡不安的环境中得以维持,乃是由于其生长于中国传统的法文化环境基础之上,同时又借鉴吸收了大量西方法文化的内在理念和具体制度。这一特征本身使得中国近代法律和中国国情具有深厚的相合性。
  中国传统的古代法律体系基本上采取民刑不分、重刑轻民以及程序和实体不分的体例,这一特征在近代法律体系的创建过程中被摈弃。在近代法律的创建过程中,传统古代法律体系中一些优秀法文化成果和法律制度被近代法律所继承,有的经过本土化改造以后成为相沿不改的制度。《大清民律草案》在制订时,修订法律大臣俞廉三、刘若曾在《民律前三编草案靠成奏折》中说:“大清民律草案,注重世界最普通之法则,原本后出最精确之法律,求最适合于中国民情之法,期于改进上最有利益之法。”{4}(P.910)所谓“求最适合于中国民情之法”,是指“凡亲属、婚姻、继承等事除与立宪相背酌量变通外,或本诸经义,或者诸道德或取诸现行法制,务期整饬风纪,以维持数千年民彝于不敝。{2}在亲属、继承编中反映了传统礼制的影响。1908年《钦定行政纲目》根据“融合列国成规,按切我国情事”的原则,将国家行政机关分为四级隶属建制,即直接官治、间接官治、地方官治、地方自治,“将来终以中央集权为归”。南京国民政府吸取了从清末法制改革到南京临时政府及历届北洋政府法制建设的成功经验,保留了中国固有法律的一些传统。1929年5月,时任立法院院长的胡汉民指出“民商分立”的立法形式不符合中国国情和民族传统,提出应采取“民商合一”的编纂体例{5}。在保留固有法律传统原则的指导下,该民法典保留了一些符合当时国情民风,对于确立更易为中国社会所接受的民事法律体系具有积极意义的内容,如保留典权制度、专设“典权”章,设“家制”章,同时对于家长权作了一些限制,保留亲属关系中扩大区别尊卑身份范围的制度,等等。体现了中国近代社会的时代特点,以及传统法律的某些消极影响。
  晚清修律时,参与修律的官员既受到中国传统法律的教育,同时多数接受过西方法学教育或法文化的影响。晚清政府在接受西方法律文化时,最早侧重于英美法律,尤其在国际法方面倾向学习和仿照英美法系。但至加世纪初修律时,无论从体系到内容均效法大陆法系,其关键原因在于大陆法系与中国国情和法律传统具有某些相合之处,在以成文法典为主、以判例为辅,以演绎逻辑思维为主、以归纳逻辑思维为辅,以司法中的国家职权主义为主、以自由裁量主义为辅等方面,两者均具有相似性。历史上欧洲大陆是资本主义世界经济的重心和两大法系的发源地,而大陆法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律,因此,晚清修律的主要方法移植大陆法系的法律。《大清民律草案》中关于诚实信用原则、行为能力、法人制度、物权制度、债权制度等的规定,在修改和制订新刑律中删除酷刑、要求旗人与汉人在法律上“一体同科”、依“正条”断罪和反对比附、实行惩治教育等方面{6},以及制订破产律、公司律、商人通例等商事法律及其他行政法规等法律法规,均反映了移植大陆法系的成果。南京国民政府继承了清末法制改革所确立的引进大陆法系的原则。在法律体系方面,大陆法系的主体国家法国继1804年制定拿破伦法典之后,于1810年之前相继制定民事诉讼法典、商法典、刑事诉讼法典、刑法典等四部法典,因而有“五法典”体系之称。日本明治维新时,引进大陆法系,进行法律改革,包括宪法在内,共制定六部成文法典,并名之以“六法”体系。南京国民政府初期的法制建设以制定各项法典为主要任务,逐步形成以宪法、民法、刑法民事诉讼法刑事诉讼法、法院编制法等六大类法律为主体的六法体系。在宪法方面,按照孙中山早年提出的理论,在吸取西方三权分立制度的基础上,建立“五权宪法”制度{7};在民法方面,吸取西方民法中所有权绝对、契约自由和过失责任三大私法原则,同时确立了男女平等原则、废除宗法原则和保护社会公益原则;在刑法方面,吸取了西方刑事制度中的罪刑法定主义、刑罚人道主义等比较先进的制度。
  自晚清推行全面的法制改革以来,传统的中华法系解体,中国法律开始了近代化进程。南京国民政府建立以后,加速了法律近代化的步伐,南京国民政府的立法者们总结清末法制改革以来各个时期民国政府在立法方面的经验和教训,吸收西方各国先进的法律理论和制度,同时保留中国传统法律中的一些原则,以期建立一个既符合法律发展的潮流、又在一定程度上符合中国国情民风的法律体系。以宪法、民法、刑法民事诉讼法刑事诉讼法、法制编制法为主干的六法体系的形成,标志着当时中国在西方先进法文化的移植与法律资源的本土化方面取得了显著成果,标志着以近代法律理论为指导、具有近代特征的法律制度在中国的成长与确立。开始于清朝末年的中国法律近代化进程至此得以初步完成。但同时还须指出,这一近代化过程,是在旧中国半殖民地半封建的历史环境下实现的。所以,从清末政府开始,中经北洋政府,终至南京国民政府,法律近代化的发展深刻着时代的烙印,在这些时期的法律内容中或多或少地带有半殖民地半封建的色彩。
  (二)革命根据地法制建设
  1927~1949年,中国共产党在革命根据地时期,通过长期的实践,积累了很多法制建设的成功经验,但由于处于复杂的政治环境和战争环境,没有建立起统一的、完整的法律体系,又因党内左倾机会主义的影响,造成法制建设产生不少缺陷。例如,在土地革命时期曾经提出“地主不分地”,“富农分坏地”的土改政策影响了革命根据地的社会稳定,以及地主、富农与根据地政权的对立{8}(P.792)。[3]革命战争时期,党领导人民首创民主宪政纲领。1931年11月7日在江西瑞金召开的中华苏维埃共和国第一次工农兵代表大会和1934年1月召开的全国第二次工农兵代表大会制定修改通过的《中华苏维埃共和国宪法大纲》{9}(P.12-16),确定了工农民主政府的国体与政体、公民的政治权利、民主政权的基本任务以及对内对外政策的基本方针与原则。1939年9月,按照团结抗日的原则,中华苏维埃共和国进行了“更名改制”的工作{10}(P.159);1941年11月边区政府第二届参议会通过了《陕甘宁边区施政纲领》{9}(P.37-37)。抗战胜利后,各解放区先后颁布了施政纲领,具有代表性的是1946年4月陕甘宁边区第三届参议会通过的《陕甘宁边区宪法原则》{9}(P.59-61)和1948年8月华北临时人民代表大会通过的《华北人民政府施政方针》{9}(P.71-85)。这些都为中华人民共和国的基本政治制度的产生奠定了初步基础。革命战争时期,中国共产党从国情出发,即从广大农民阶级对于土地所有权的最迫切需求出发,进行以“耕者有其田”为原则的土地改革和土地立法。1927年在中国共产党的“八·七”会议上,揭开了开展土地革命的序幕;1928年12月湘赣边界政府颁布的《井冈山土地法》规定:“没收一切土地归苏维埃政府所有”{11}(P.12—4);1929年的《兴国县土地法》将“没收一切土地”改为“没收一切公共土地及地主阶级的土地”{11}(P.4—6)1931年3月,江西省《土地问题提纲》正式作出了土地归农民私有,可以自由买卖的规定。抗日战争时期,中国共产党决定把土地革命战争时期没收封建地主的土地分配给农民的政策改变为减租减息的政策,并且制定了一批适合本地区具体情况的土地法令、条例和规定。如1938年4月1日的《陕甘宁边区土地所有权证条例》,1939年4月4日的《陕甘宁边区土地条例》、1940年2月的《晋察冀边区减租减息单行条例》及其1941年的《施行细则》、1944年12月《陕甘宁边区土地权条例》等。解放战争时期,1946年5月4日,中共中央发布了《关于土地问题的指示》(即“五四指示”),决定将减租减息的政策改变为没收地主土地分配给农民、实行“耕者有其田”的政策。1947条7月至9月,中共中央召开“全国土地会议”,会议制定了《中国土地法大纲》{11}(P.417-422),成为各解放区统一的土地法。第三次国内革命战争时期,依据解放区民主政权颁布的诉讼法规和法院组织法规的规定,在诉讼审判方面,采取了司法机关统一行使审判权的原则,废止肉刑、严禁逼供信、重证据不轻信口供的原则,合议和陪审原则,回避原则,公开审判原则,依靠和便利群众的原则等一系列民主司法原则。在依靠和便利群众的原则指导下,还创立了“马锡五审判方式”。这些原则都充分体现了从中国实际出发的特点,以及探索建立新型的人民民主法律制度的艰辛过程。
  二、新中国50年来法制建设的理性思考
  国民党政权彻底崩溃前夕,即1949年2月,中国共产党中央委员会发表《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的表示》,要求全党全军认识到必须全面废除国民党南京政府确立的伪法统及六法体系,而代之以“无产阶级领导的以工农联盟为主体的人民民主专政”的新型法律制度。这在当时无疑是及时、必要的。
  1949年10月1日,中华人民共和国成立后,党和国家开始了新中国的法制建设工作。当时碰到了很多问题,其中之一是如何正确吸收革命根据地时期法制建设的成功经验(如密切联系群众和马锡五审判方式等),以及如何结合社会主义革命与建设需要建立具有新中国特色的社会主义法律制度。从这一意义上讲,革命战争时期的民主宪政纲领、土地改革和土地立法以及民主司法制度,是时代的产物、革命战争需要的产物,它们均带有或多或少的战争的烙印,均表现出应急性、暂时性等特征,并不完全具有普遍性法律的性质。革命战争胜利以后,在废除国民党六法全书和建设中华人民共和国的同时,开始酝酿建构新中国的法律体系,虽然当时营造这样一个法律体系的条件还不成熟,但已作为一件国家大事予以考虑。因为实践早已证明,新民主主义革命和社会主义建设是截然不同的两个历史阶段。在新民主主义革命阶段,由于受复杂的战争环境影响,社会关系极为复杂,法律关系受到程度不等的破坏,导致法律实施受到严重影响。社会主义建设阶段,各种新旧社会关系均趋于稳定,采取立法的方式对这种社会关系加以规范和调整显得既必要又迫切。如果说在新民主主义时期和社会主义革命阶段,依据革命纪律和党的政策对各种法律关系进行规范和调整是有效的手段的话,那么在社会主义建设阶段,这种规范手段和调整手段作为一时的应急措施,具有明显的局限性、可变性,所以,有些内容显然不能继续适应社会主义建设时期的需要。相反,其本身的缺陷被混进党内的野心家、阴谋家所利用,给社会主义建设事业造成了严重的损害。事实上,政策不具有法律的稳定性、经常性和普遍性,政策的随机性和可变性已不完全适合社会主义法治建设的严格要求,也不是社会主义法治建设的完善表现形式。社会主义法治建设过程中,必须以党的路线方针政策为指针,同时充分发挥法律的调整作用与保障作用。因为,政策不能代替国家法律规范调整社会关系的作用,故任何一个执政党,其执政地位的稳固并不仅仅在于社会民心的齐致、意识形态的稳固或政策、纪律的严明的雷厉风行,更重要的在于其实现统治的法律规则的科学、合理及稳定,以及在这种法律规则调整下的社会经济生活的发达程度。但是,建国后相当一段时间里,这个问题被忽略了。由于受“左”倾思想的影响,把法规规则或法律体系当作所谓的“资本主义的一套”进行错误批判,导致法律虚无主义的泛滥,用政策、命令、纪律代替法律,没有广泛深入开展社会主义法律体系的研究工作和建设工作。对此,应当站在理性的角度给予认真思考。
  1.正确处理法的阶级性与继承性的关系。中华民族具有悠久的法文化传统,在几千年的发展过程中,儒、法、道、释各家法文化的融合与交错影响,使得中华法系既具有非常宽广的兼容性、又具有非常深厚的民族性。其中,儒家学说在社会关系的调整中发挥着极为重要的指导作用,使得中国法文化得到了广泛而深刻的补充和发展,并且使法律规范既能够呈现稳定而统一,又能够兼容其他民族的优秀法律文化,保留中华民族固有的特性。法家学说在社会关的调整中事实上起着对人治制度的弥补和修正作用,它将统治者“论心定罪”{12}的狭隘性和片面性限制在一定的法律范围内,并且使之形成事实上的预防作用。在儒法合流的影响下,“内儒外法”、“德主刑辅”{13}、“德本刑用”{14}的社会关系调整机制始终是有效的、稳固的。汉、唐、明、清等封建王朝的长期稳定和这种社会关系调整机制的有效性、稳固性是密不可分的。
  近代法文化萌生和近代法制改革之后,中国依然保留着传统法律的影响,成为中华法系中本土化和中国化的表征。在仿照大陆法系改造中国传统法律的过程中,制定出来的近代法典、建构起来的法律体系以及实行的新的司法制度,受到中西两个方面的影响,发挥出调整社会关系的重要功能。
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  马克思主义法学首先承认法的阶级性。马克思、恩格斯认为,法是统治阶级意志的表现形式,是被“奉为法律”,即由国家制定或认可为有国家强制力保障实施的规范总称,是由这个阶级的物质生活条件决定的。社会主义法与剥削阶级法在阶级本质上是根本不同的,剥削阶级的法是少数剥削阶级意志的体现,社会主义法则是占社会绝大多数的工人阶级为领导的广大人民共同意志的体现。但是,马克思主义法学在承认法具有阶级性的同时,并不否认法具有历史继承性。也就是说,法律虽然在统治阶级的影响下不可避免地带有阶级性,但是它作为上层建筑的有机构成部分,却能够间或摆脱阶级的影响,具有相对独立的发展轨道和发展历程,并且在批判与扬弃的过程中,保持和历史上存在过的其他种类的法律形式和内容方面的连续性和继承性。另外,“历史的每一个阶段都遇到有一定的物质后果、一定数量的生产力总和,人和自然及人与人之间在历史上形成的关系,都遇到有关前一代传给后一代的大量生产力、资金和环境,尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变,另一方面,它们也预先规定新的一代的生活条件,使它得以一定的发展和具有特殊的性质”{15}(P.43),新法和旧法赖以存在的社会物质生活条件存在着客观联系,在这种相互联系的社会物质生活条件基础之上发生、存在的新法和旧法,也必然具有内在的联系性继承性。
  社会主义法应当也有必要继承以往的一切优秀法文化成果,应当具有历史继承性。社会主义法废除旧法主要应当是废除旧法中的阶级内容和社会政治内容,即改变法所体现的旧的统治阶级的意志和利益,而对许多专门法律内容则可以赋予其新的阶级内容和社会政治内容。建国以后,对于旧的封建法制和南京国民政府的伪法统应当批判并废除。但为求得人民政权的长治久安,必须正确解决法的阶级性与法的继承性的关系问题,必须实行依法治国,保持几千年以来形成的法制文明和法文化中的本土化资源在新的社会主义法中的连续性和继承性,以使我国的法的制度性建设和体系化构建能够适应我国的国情民风。但是,在“左”的思想指导下,片面地否定过去的法制文明和法律体系,割断新旧法律之间的历史联系性,致使我国社会主义法律体系的建设处于“无源之水,无本之木”的窘境。这既是社会主义法律体系构建过程中的失误,又为我们今天建构具有中国特色社会主义法律体系提供了前车之鉴。
  2.正确处理法的阶级统治与社会公共职能的关系。马克思主义法学认为,法是统治阶级实行专政的工具,具有执行阶级统治的职能。但是,另一方面,马克思主义法学还认为,法又是统治阶级用来保证社会作为一个统一的机体而运行的调节器,它还执掌“由一切社会的性质产生的各种公共事务”{16}(P.432),执行着社会公共职能,“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础,而且政治统治只有它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。”{15}(P.219)
  马克思主义法学尽管预言了法律未来发展的最终归宿,即到了未来的共产主义社会,随着阶级和国家的消亡,法律也将归于消亡。但是,马克思主义法学始终认为法律消亡是以国家消亡为重要条件的。在社会主义阶段,阶级尽管已经消灭,但是由于社会主义毕竟是作为共产主义的初级阶段存在,完全消灭国家、使各种社会关系丧失国家管理和国家调整,在国际国内环境条件还很不完善的情况下,是不可能的。因此,尽管作为阶级统治工具的法律丧失了存在的基础,但是作为社会公共事务的管理工具的法律却并没有丧失其存的基础;相反,在社会主义社会,作为阶级统治的工具的法律在社会生活中调整阶级关系的职能相对减少的同时,作为社会公共事务的管理工具的法律在社会生活中调整社会关系的职能确有明显增强。建国以后的一段时间里,由于片面强调法的阶级性,否定法对社会公共事务的管理职能,导致法律虚无主义膨胀,削弱了法律调整社会关系的职能,后果是严重的,其教训是需要认真加以总结的。总之,必须正确处理法的统治功能与法的社会功能的关系问题,从而使我国社会主义法律制度充分发挥调整社会关系与经济关系的职能作用。
  3.正确处理法的阶级性与世界联系性的关系。以往有人认为,社会主义制度应当是崭新的制度,而一切剥削阶级社会,尤其是资本主义社会,则是腐朽的、没落的、终究要灭亡的,资本主义社会普遍存在的法治原则,被认为是和社会主义社会水火不相容的资产阶级法权而被统统加以废除。这种观点,片面强调法的阶级性,否定了法的世界联系性。虽然社会主义社会和资本主义社会在所有制形式上是不同的,前者为公有制,后者为私有制。但是,在社会主义初级阶段,作为社会主义公有制的必要补充形式的私营经济,在某种程度上和资本主义私有制具有共通性。历史已经证明,在尚不发达的社会主义的初级阶段,强行取消私营经济和适应私营经济形式的商品货币制度、市场交易制度以及商品生产制度,是完全违背社会主义经济规律和价值规律的,强行“割资本主义尾巴”的结果必然造成社会主义经济基础的严重削弱,“文革”期间就致使社会主义经济走向崩溃的边缘。
  资本主义法律在继承罗马法的基础上形成了最适合商品经济和市场经济发展的法律形式,将商品生产者和财产私有者的经营权利用法律的形式完善起来,并创立了适合这种经济形式的法律制度和法律原则{17}(P.156)。资本主义法律公开宣布,不论人们的出身、阶级、性别、文化程度、宗教信仰、财产状况,不论人们的身份如何,在法律面前一律平等。这种主体资格一律平等的法律原则打破了一切特权社会对法律特权的公开承认和公开保护,对于营造公平的市场交易环境具有重要意义。资本主义法律主张私权神圣原则,人们对自己的财产具有占有、使用、收益和处分的绝对权利,任何人非经所有权人许可不得干涉其行使财产权,侵犯其利益。国家作为私有财产的守护神实行“不干预主义”。资本主义法律主张契约自由和意思自治的原则,人们之间的关系建立在自由订立的契约的基础上,任何人都有缔结或不缔结契约的自由,有选择缔约对象的自由,有缔结任何一种契约的自由,而且契约完全建立在缔约各方意思表示一致的基础之上,政府对此不加干涉。从前资本主义到自由资本主义的过渡过程,就是“从身份到契约”的运动过程,资本主义法律制度主张法治原则,资本主义法治建立在资本主义商品经济和民主政治的基础上,提出国家权力的行使必须有法律根据,不得侵犯法律所规定的公民的权利。另外,刑法中罪刑法定主义原则和刑罚人道主义原则,是人类法制历史发展的必然结果,是为历史所证实的科学而合理的法律原则,均是全人类法律文化的优秀成果。所有这些法律特征,和社会主义初级阶段的社会主义经济基础均具有相合性。社会主义法律应当在扬弃的基础上,将这些适合社会主义社会的法律原则和法律制度吸收到自己的法律体系中,以显示社会主义法律的广泛的兼容性和联系性,确保社会主义法是人类历史上最优秀的法律体系。
  在资本主义法律的发展过程之中,形成了两大法系,这就是大陆法系和普通法系。大陆法系发源于欧洲大陆,经过文艺复兴时代欧洲大陆各所大学的学者的注释、宣传甚至直接参与立法之后,方才形成。在我国近代法律转型的过程中,从体系到内容的构建均依照和采用了大陆法系的有益内容{18},历史已经证明,这种法律移植的效果是符合中国的实际情况的,法律移植的过程中积累的经验是丰富的、可资借鉴的。资本主义世界在经济政策上实行凯恩斯主义之后,其法律制度产生了一系列显著的变化。在凯恩斯主义影响下的资本主义法律在很大程度上与社会主义国家宏观调控制度影响下的法律具有共通性和相合性,国家干预、福利制度、社会立法、授权立法、行政立法、公法私法化、私法公法化以及严格责任原则逐渐取代过错责任原则等等。这些资本主义法律的新特征,在社会主义国家加强对社会生活宏观调控的固有制度影响下的社会主义法律中,都可以找到相同之处或相似之处。另外,在凯恩斯主义的影响下,当前世界各国的法律制度都走向了一体化和国际化接轨的过程,世界两大资本主义法系即大陆法系和普通法系也逐渐出现整合趋势,两大法系中的很多制度、原则、概念趋向于互相融合。这是法律的国际接轨的一个重要的表现形式。我国社会主义法律体系的建设进展到当今阶段,在借鉴大陆法系的体系建设思路的同时,又面临世界法律的主要体系相互融合的趋势。在我国法律制度走向与国际接轨的过程中,简单地以一种法律体系是资本主义的法律体系为理由而对之加以全盘否定,不是正确的作法。事实上,没有一个国家的法律制度的规则、概念、法律实践、法律意识等因素完全是自己独立创造的,而不吸收、借鉴其他法律制度的相应因素。当代世界法律制度中,法律移植不仅发生在同一法律系统内部,而不吸收、借鉴其他法律制度的相应因素。当代世界法律制度,法律移植不仅发生在同一法律系统内部,而且在大的法律系统之间也发生相互吸收、借鉴的现象。在法律移植过程中,借鉴和吸收其他国家甚至不同社会形态国家的法律制度是法律制度发展的一条必由之路。总之,我们应正确处理法律的阶级性与世界联系性的关系,使我国的社会主义法律制度适应世界法律发展趋势,不断调整与完善,以此保障社会主义市场经济的平稳有序的发展。
  4.清除法律虚无主义,树立依法治国观念。建国以来,重人治、轻法治的法律虚无主义观念一直在党内占据主导地位。直至党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”和九届全国人大二次会议通过的宪法修正案宪法的形式确立依法治国这一治国方略之后,这一观念才得以改观。但是,重人始、轻法治的观念直至今天依然有其影响的市场。
  历史上中国虽然制定了许多成文法律,但依然盛行君主专制主义,是以人治为主的社会,历朝统治者虽然间或能够依法办事,但法治是隶属于人治的、居于次要地位的,无论是儒家的礼治、德治,还是法家的尊君、隆君,都将人治的因素提高到至上的地位。建国之后,这种人治观念的影响依然没有消除干净,并且在有些方面占据主导地位。例如,宪法和法院组织法中规定的一些民主原则和法治原则,在1957年整风反右运动中被当作“右派言论”而加以批判,辩护制度、律师制度被批判为“替坏人说话、敌我不分,为阶级人开脱、掩护”。“公民在法律面前一平等”被指责为“抹杀法律的阶级性,同反革命讲平等。”强调依法办事和司法独立被批判为“法律至上”的资产阶级观点,是“不要党的政策,搞法律孤立主义。”在反右斗争中,政治界被认为是阶级斗争最尖锐、最集中的部分。很多著名的法学家、政治学家被打为右派分子,他们的法学学科建设思想被认为是企图以资产阶级法学理论代替马克思列宁主义法学理论。
  “凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的;人类的本性便是谁都难免有感情。”{19}(P.163)事实上,迄今为止,历史已经证明,法治作为治理国家的一种手段是长期有效的。一个社会只要是人治社会,这种人治因素产生的负面影响往往是深重的,甚至是灾难性的。古代中国是一个严格化的人治为主的社会,但是,在这样的社会中,统治者们间或也能够辅之以法治的形式来治理社会。在中国古代,凡是采取人治为主法治为辅治理方式的朝代,其社会运行方式总能够呈现良性运行态势。凡是社会动荡、民不聊生、国家衰弱的朝代,其法治总是在人治环境下首先遭到破坏,人治因素泛滥与法治败坏,导致王朝败亡。西方社会法治传统源远流长,社会的稳定、经济的发达总是能够保持连续状态。经历欧洲中世纪的黑暗统治之后,近代资产阶级开始革命,社会契约、三权分立、行政法治的原则几乎被各个国家均以宪法的形式确立下来,在社会生活和国家政治生活中,得到了普遍遵从的效力。事实上资本主义世界在其统治的领域内虽屡经风险而未衰败,并不在于资本主义私有制具有任何优越性(这一点早已被马克思主义理论所证实),而是在于资本主义在世界范围内采取了法治的治国方式,并且将法治理论和法治模式进一步完善,以至于法治被确认为至高无上的国家原则。
  建国以来,在中央领导的集体努力下,解放前革命根据地那种仅仅依靠政策和革命纪律来调整社会关系的状况迅速得到了改善,一系列宪法、法律和行政法规相继出台,并且相应建立了执行这些法律和法规的行政机构的司法机构。但是,究竟是采取人治、还是采取法治,党内一直存在着不同的见解,从而形成党内斗争的焦点。毛泽东同志是熟读二十四史、了解中国历代统治经验的,由于他本人也受到传统法律文化的消极影响,所以基本上是强调人治的。{20}特别是从50年代末开始,他重人治、轻法治的倾向越来越明显,因而在“文革”以前,法律在全党全军乃至全国没有受到应有的重视,中国法制处于不完备、不健全的状态。到了“文革”时期,他的重人治、轻法治的思想所产生的影响更大。之所以会发生如1957年那样的反右扩大化和“文化大革命”时期那样的社会动荡,其原因是错综复杂的,其中比较关键的,就是因为国家法制遭到了空前破坏、人治环境排除了法治存在的可能性以及国家司法机构和法治力量遭到严重摧残的结果{20}(P.233-237)。
  即使在国家发展比较平衡的时期,国家的管理并不是完全意义上的法治,距离法学意义上的法治依然相去甚远。这同国家政治体制、司法体制和立法体制存在严重弊病有关。中共十一届三中全会以后,国家法制建设逐渐迈向了法治的轨道,司法体制得以逐步完善和恢复,大量的立法性文件陆续颁布并在社会生活中日益广泛而深入地发挥着其效力。但是,由于同样的原因所致,以及由于司法体制不完善,司法人员文化素养和法律素养所限,国家法治水平同人民所期望的水准还有很大的距离,人治因素仍然有其存在的市场。因此,肃清重人治、轻法治的法律虚无主义的消极影响,加强社会主义法治教育,提高全民族特别是国家公务人员的法律文化素养,就成为当前亟待解决的问题,必须引起我们足够的重视。
  5.肃清封建专制主义的残余影响。中华人民共和国建立在半殖民地半封建社会的废墟之上,数千年的压迫、一百多年的帝国主义侵略、22年的国民党独裁统治,给中华民族留下了深重的灾难。新中国担负着沉重的历史包袱,面临着严峻复杂的形势。中国社会主义革命的胜利在帝国主义东方战线上打开了一个巨大的缺口,以美国为首的帝国主义国家继续坚持侵略的战争政策,对中华人民共和国在政治上不予承认、经济上封锁禁运、军事上实施战略包围,并积极策动在台湾的蒋介石集团及其残留在大陆的反动势力,以各种方式从事破坏和捣乱,妄图将新中国扼杀在摇篮之中。因此,反对资本主义,打破帝国主义的封锁成为建国后共产党所面临的历史性任务。
  1952年12月,中共中央召开政治局会议,毛泽东在会上提出了党在过渡时期的总路线和总任务。他认为,从中华人民共和国成立到社会主义改造基本完成,这是一个过渡时期。党在这个时期的总路线和总任务,是要在一个相当长的时期内,逐步实现国家的社会主义工业化,并逐步实现对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。这一时期,我国国内社会的主要矛盾已不是人民大众同国民党反动派所代表的大地主大资产阶级之间的矛盾,而是无产阶级与资产阶级、社会主义道路与资本主义道路之间的矛盾。资本主义企业的经营活动方针与国家各项经济政策之间、与社会主义国营经济之间、与本企业的职工之间,有着尖锐的矛盾和斗争,这些矛盾与斗争集中地表现了无产阶级与资产阶级之间、社会主义道路与资本主义道路之间的矛盾与斗争。为了从根本上解决这个主要矛盾,必须开展一场深刻的社会主义革命,改造资本主义的工商业、消灭私有制,消灭中国历史上最后产生的剥削阶级——资产阶级,为实现国家工业化开辟道路。因此,必须把资本主义工商业的社会主义改造列为总路线的一项重要任务。
  但是,反对资产阶级运动从经济领域扩大到政治领域之后,反对资产阶级右派的政治斗争也延伸到党内。由于党内“左”的思想的影响,造成反右派斗争的严重扩大化,使一大批爱国人士、知识分子知党内干部被错划为“右派分子”,长期蒙冤受屈。“文化大革命”开始以后,又把斗争所谓“党内走资本主义道路的当权派”作为中心。事实上,帝国主义、资产阶级作为一种社会存在,在1956年社会主义改造基本完成之后已经基础上被肃清。反对资产阶级的运动进一步扩展到党内与国家政治生活的各个领域,错误地打击了党内外的一大批同志,从而给党和国家造成了灾难性的后果。另一方面,建国以来,认为农村土地改革与城市打倒封建把头的工作已经完成,反对封建主义的任务已经基本完成,所以从思想上忽略了继续反对封建主义的工作。我们应当看到,中国是一个具有几千年封建传统的国家,封建专制主义在中国的影响根深蒂固。而资本主义在中国的历史影响远不及封建主义深厚,所以,在反对资本主义腐朽思想的同时,能不能放弃反对封建专制主义残余影响的斗争。
  三、建立具有中国特色社会主义法律体系的构想与措施
  (一)建立具有中国特色社会主义法律体系的构想
  建立具有中国特色社会主义法律体系,在价值功能上必须实现中国法律的现代化,一方面要借鉴吸取历史上中华法系中一些成功的和具体的制度规则和制度事实,另一方面要吸取传统法律文件的优秀内容,同时也要借鉴当今世界两大资本主义法系在趋于融合的过程中所表现出来的先进的制度因素和优秀文化因素。具有中国特色社会主义法律体系在范围上应当包括一切立法机关、授权立法机关或行政立法机关所制定的地位不同、效力不同的具有法的形式渊源的一切规范性文件,在法的部门划分方面应当包含宪法、民商法、行政法、经济法、社会保障法、刑法、司法行为法、国际法等“八法体系”。建立具有中国特色社会主义法律体系,应当解决好法律冲突、法律漏洞、授权立法、立法解释等一系列问题。总之,具有中国特色社会主义法律体系是社会主义法治的重要表现形式和依归。
  此外,我国在司法实践和法学研究中,法的部门一般有两种分类方法:一是按照法律所涉及的基本社会生活领域划分为若干方面,如划分为政治、经济、教育、科学、文化、卫生等方面的法律;二是按照法律调整的社会关系的性质和调整方法,把法律划分为刑法、民法、行政法、诉讼法等法律部门。前一种分类方法虽然比较直观,但存在着较大的局限性。按照这种方法划分,不同性质的法律关系会相互交叉混同,很难体现法律体系的科学性和严密性。按照后一种分类方法,每个法律部门都有自己特定的调整对象和调整方法,符合法律自身的特点和内在的规律,也能够反映社会关系的性质和实际。根据社会性质和国家性质,根据中国作为统一多民族的国家和地区、经济文化及社会保障发展极不平衡的国家的特征,以及根据中国是具有制定法特征的国家的特征,我们考虑具有中国特色社会主义法律体系也应包括八类法律部门。
  1.宪法法律体系。宪法法律体系是我国法律体系的主导法律部门。宪法法律体系是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动原则等方面法律规范的集合。它规定国家和社会生活的根本问题,反映了我国社会主义法律的本质和基本原则。宪法法律体系最基本的规范是《中华人民共和国宪法》,除此之外还包括国家机构的组织和行为方面的法律,民族区域自治方面的法律,特别行政区方面的法律,保障和规范公民有关选举、出版、集会、结社等政治权利方面的法律,以及有关国家领土、国家主权、国家象征、国籍等方面的法律。
  宪法法律体系中已有宪法及30余件宪法性法律法规。1982年五届全国人大五次会议通过的宪法,根据党在新时期的基本路线,确定了国家的基本制度和根本任务,对国家的政治体制、经济制度和改革开放作出了一系列重要规定。1988年、1993年和1999年三次对宪法的部分内容进行修改。在宪法立法方面作为宪法法律体系重要组成部分的国家机构方面的法律,我国已制定了全国人民代表大会组织法人民法院组织法人民检察院组织法,以及选举法、代表法、全国人大议事规则和全国人大常委会议事规则宪法性法律。这些法律确定了国家权力机关、行政机关、司法机关的基本体制、职责权限、运作方式、工作原则、议事程序等方面的基本制度。为了保障各少数民族聚居地区实行民族区域自治,根据宪法的精神,我国已经制定了《民族区域自治法》,确立了适合中国国情的民族区域自治制度。根据“一国两制”方针,我国已经制定了香港特别行政区基本法澳门特别行政区基本法以及香港特别行政区驻军法等,为香港和澳门的顺利回归,并保持长期繁荣稳定提供了法律保障。为了扩大基层民主,我国已制定了村民委员会组织法

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城市居民委员会组织法,这些法律能够保障人民群众直接行使民主权利,依法管理自己的事情。在涉及领土、国籍、国家象征和保障公民基本权利等方面,我国已制定了国防法、领海和毗连区法、专属经济区和大陆架法国旗法国徽法国籍法,以及集会游行示威法戒严法国家赔偿法宪法性法律。
  在长期的立法实践过程中,我国宪法立法已经取得了很大的成果。今后需要制定和修改的宪法性法律法规主要在于三个方面:一是进一步完善人民代表大会制度方面的法律,需要制定实施立法法(现已公布,2000年7月1日实施)、监督法、关于监督司法机关查处重大违法案件工作程序的若干规定,将人大及其常委会的立法和监督工作进一步纳入法治化、规范化的发展轨道;二是进一步完善宪法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}清德宗实录(Z).卷四九八.

{2}光绪朝东体录(Z).

{3}清末京师单行行政法规三十九种(Z).北京:燕山出版社,1995.

{4}清末筹备立宪档案史料(下册)(Z).

{5}新编六法全书(Z).中华民国民法·序.

{6}大清法规大全(卷十一)(Z).法律部.

{7}新编六法全书(Z).中华民国宪法·序.

{8}毛泽东选集(第3卷)(M).人民出版社.

{9}韩延龙等编.新民主主义革命时期根据地法制文献选编(第1卷)(Z).中央党校出版社,1997.

{10}毛泽东选集(第1卷)(M).人民出版社.

{11}韩延龙等编.新民主主义革命时期根据地法制文献选编(第4卷)(Z).中央党校出版社,1997.

{12}汉书.董仲舒传(M).

{13}春秋繁露.天辨人在(M).

{14}唐律疏议.名例律.疏议(M).

{15}马克思恩格斯全集(第3卷)(M).北京:人民出版社.

{16}马克思恩格斯全集(第25卷)(M).北京:人民出版社.

{17}马克思恩格斯全集(第23卷)(M).北京:人民出版社.

{18}张晋藩.中国法律传统与近代转型(序言)(M).法律出版社.1997.

{19}亚里士多德.政治学(M).北京:商务印书馆,1981.

{20}郭成伟主编.新中国法制建设50年(挫折篇)(M).江苏人民出版社,1999.

{21}中央中共总书记江泽民主持召开党外人士座谈会征求修改宪法部分内容的意见(N).人民日报,1992—2—1.

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