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【期刊名称】 《政法论坛》
从中外合营企业到中外合资公司:内部组织机构体制的多样化
【英文标题】 From Sino—foreign Equity Joint Venture to Sino—foreign Joint Venture Company:Variety of lnternal Organization System
【作者】 徐崇利【作者单位】 厦门大学法律系
【分类】 经济法
【中文关键词】 中外合营企业;中外合资公司;组织机构体制
【英文关键词】 Sino foreign Equity Joint Venture;Sino—foreign Joint Venture Company;Organization System
【文章编码】 1000—0208(2000)05—129—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 5
【页码】 129
【摘要】 现行中外合营企业组织机构体制有其利弊。涉及中外合资公司组织机构体制有两种立法取向:保证公司决策的效率、质量及公正性;或强化股东“共同经营”,从而达到合资各方“优势互补”的目的。在这两种立法政策的主导下,中外合资公司应采取多样化的组织机构模式,以使中外投资者拥有选择各种公司组织机构形式的自主权。
【英文摘要】 The prevailing organization system of sino foreign equity joint venture has both advantages and disadvantages。As to organization system of sino foreign joint venture company,there are two legislative tendencies.To guarantee the efficiency,quality and justice of company policy,or strengthening stockholders’“comanagement”.The aim of“mutual supplement of the advantages”of each party’s of the joint venture can be reached thereby.Guided by the two legislative policies,sino—foreign joint venture company should adopt various organization system to make both domestic and foreign investors have decision making power in choosing various organizational forms of company.
【全文】法宝引证码CLI.A.115403    
  中外合资经营企业(以下简称中外合资企业)的组织机构是其经营管理制度的核心。在实际运作过程中,现行中外合资企业的组织机构体制衍生了诸多的法律问题,学界对其异议甚多,一些学者甚至主张予以废弃。本文拟在分析现行中外合资企业组织机构体制利弊的基础上,对中外合资公司组织机构体制的多样化问题,[1]作一初步的探讨。
  一、现行中外合资经营企业组织机构体制的利弊分析
  根据《中外合资经营企业法》(以下简称《中外合资法》)第4条第1款的规定,中外合资企业应采取“有限责任公司”的形式;在管理体制上,实行“董事会领导下的总经理负责制”。迄今为止,该组织机构体制在中国已运行20年,对其利弊得失应可作一比较全面的分析和评价。
  (一)现行中外合资企业组织机构体制的弊端
  中外合资企业组织机构体制存在的弊端来自“董事会领导”和“总经理负责”两个相关的层面。
  1.“董事会领导制”产生的弊病
  在评价中外合资企业的“董事会领导制”之前,首先应对该机构的法律性质进行准确定位。综观我国外资法的有关规定,不难发现,现行中外合资企业的董事会名为“董事会”,实际上履行的是一般有限责任公司“股东会”和“董事会”的双重职责。
  依公司法上的通说,一般有限责任公司的“最高权力机关”为股东会,董事会则为公司“经营决策和业务执行机关”。《中外合资法》6条第2款及《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《实施条例》)第33条规定,董事会是中外合资企业的“最高权力机关”。据此,从法律定位上看,中外合资企业的董事会具有一般有限责任公司“股东会”的性质。然而,上述两款同时规定,董事会作为最高权力机关,决定合资企业的一切重大问题。在这些重大问题中,包括《实施条例》36条要求的需由董事会一致通过的事项:企业章程的修改;企业的中止、解散;企业注册资本的增加、转让;企业与其他经济组织的合并。这些事关合资企业存在基础和股权变化的事项,本应属于一般有限责任公司股东会的职权范围{1}(P.104);而其中关于合资企业总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等重大问题,通常由一般有限责任公司的董事会决定。此外,现由合资企业董事会行使的有关企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业等重大经营决策权,则原本既可由一般有限责任公司的股东会享有,也可由此类公司的董事会享有,有时,也可由董事会和股东会分享“提案权”和“决议权”(如我国《公司法》第38条和第46条规定)。显然,从中外合资企业董事会的职权来看,其为一般有限责任公司“股东会”和“董事会”的混合体。
  其次,从中外合资企业董事会“董事”的产生方式来看,也突显了其兼为一般有限责任公司“董事会”和“股东会”的特点。《中外合资法》6条第1款规定,合资企业的董事由合资各方“委派”和“撤销”;就董事名额的分配,《实施条例》34条第1款规定,由合资各方参照出资比例协商确定。相比较,一般有限责任公司的董事通常由股东会“选举”产生,不由股东个人“委派”并“撤换”。由此看来,中外合资企业的“董事会”不是真正意义上有限责任公司的董事会。显然,由合资各方“委派”和“撤换”的董事,实乃股东的代表,而由他们组成的合资企业董事会,更像一般有限责任公司股东的集合体——股东会。当然,一般有限责任公司的股东会只能由股东本人构成(如我国《公司法》第37条规定),其成员不能成为股东“委派”的一个乃至多个代表,这与一般有限责任公司股东会的特点不符。
  中外合资企业将一般有限责任公司的股东会和董事会合成为一个“董事会”,董事会既作为最高权力机关,又行使经营决策和业务执行的职能,企业所有权和经营权未得到充分的分离,以致可能会影响企业决策的效率、质量和公正性:其一,中外合资企业“董事”兼有合资各方(股东)委派的代表和企业的董事双重身份,扮演着“一仆二主”的角色。倘若合资一方(股东)的利益与企业的利益发生冲突,因董事与委派他的合资一方(股东)存有更大的利害关系,如其升迁、地位和奖惩为该合资方(股东)所左右等,此时,合资企业的董事往往会舍企业利益而取合资一方(股东)的利益;其二,由于合资各方创办合资企业动机不同,以及在观念和利益等方面的差异,容易就企业的发展建设、经营方向、生产重点、产品销售、人员安排等问题产生歧见,乃至形成冲突,这种歧见和冲突如通过各自委派的董事带人企业经营决策和业务执行机关,将会导致决策困难,甚至出现僵局{2}(P.568)。
  2.“总经理负责制”衍生的问题
  《实施条例》39条规定,总经理负责中外合资企业的日常经营管理工作,执行董事会会议的各项决议;在董事会授权范围内,对外代表企业,对内任免下属人员,行使董事会授予的其他职权。较之一般有限责任公司的经理,中外合资企业的总经理握有更大的经营管理权,此乃因为:第一,中外合资企业的董事会是企业最高权力机关,虽然也拥有经营决策和业务执行机关的一些权力,但实际上仍将一部分原属董事会的经营管理权划归总经理行使;第二,经常召集中外合资企业董事会会议比较困难,《实施条例》35条第1款仅要求董事会会议每年至少召开一次。在董事会会议举行次数有限的情况下,总经理便成为企业经营管理的重要决策者和执行者。国际合营企业的经验表明,为了减少合营企业股东会及董事会决策僵局的出现,应将合营企业的决策权尽可能授予总经理{3}(P.610)。然而,中外合资企业的总经理并非独立于合资各方的第三人,由此便产生了与以上国际经验相悖的情形,按照《中外合资法》6条第3款及《实施条例》40条的规定,中外合资企业总经理由董事会聘请,但正副总经理应由合资各方分别担任。由于总经理在企业经营管理上“大权在握”,合资各方不仅谋求在董事会中尽量多占席位,而且将争夺总经理的位置,这就可能造成合资各方在向董事会推荐正副总经理时,首先看人选的“忠诚”(即能代表和维护本方利益),而不是考虑该人选经营管理企业的能力。其结果,所选择的往往是“保险”经理,而非“才干”经理,从而对企业的经营和发展产生消极影响{4}(P.125)。
  就中外合资企业总经理本人而言,其作为董事会聘请的企业总经理,应以维护企业的整体利益为己任。然而,由于总经理来自合资一方(股东),他不可能不成为该方利益的代表,这种对公司和股东“双重效忠”的困境,首先会影响其决策的公正性,即当企业利益与合资一方利益发生冲突时(如外国合资者企图通过合资企业转移定价,谋取不当私利,进而损害企业的利益),权衡利弊,总经理多将选择以合资一方的利益为重;如若不然,他可能会受到该合资一方的撤换处分。此外,实践证明,这种“角色混乱”还容易造成合资双方派出的正副总经理各成一派,明争暗斗,从而导致企业经营管理无法正常进行。
  鉴于中外合资企业“董事会领导下的总经理负责制”存在上述两个层面的弊端,国内不少著述主张,应摈弃现行中外合资企业的组织机构体制,以有限责任公司或股份有限公司通用的组织机构体制取而代之{5}(P.14){6}(P.33)
  (二)现行中外合资企业组织机构体制的价值
  对现行中外合资企业组织机构体制应作全面的评判,在明察其弊端的同时,也不应忽略其存在的价值。这种价值主要产自以下两个方面:
  首先,中外合资企业是“合营企业”(Joint Ventures),不是“普通公司”。
  从各国的法律与实践来看,合营企业可以采取“公司”形式,但又具有自己的特征,其特征集中体现在“共同投资、共同经营、共负盈亏”各层面。从广义上说,这三个特征为一切有限责任公司所共有,也恰恰就在此关键问题上,国内有关国际投资法著述对合营企业相关特征的描述,往往只停留在表面上,未能揭示其有别于一般有限责任公司的特质。
  合营企业“共同投资”的独特之处在于,合营各方的投资必须体现资源互补的特点,[2]而一般有限责任公司可能纯为一种股东间的“资合”体,公司所需的技术、人才、市场等资源主要通过购买、聘任等途径从外部引进,或在公司成立后由公司自主开发。
  合营企业资源互补型的“共同投资”,在相应程度上决定了其“共同经营”的异处。既然合营各方,不论是多数股权投资者,还是少数股权投资者,其投入的资源对合营企业来说都是不可或缺的,那么,即使是少数股权投资者都有实力和基础主张共同参与企业经营管理的权利;既然合营各方的资源互有欠缺,就需要在“共同经营”过程中相互学习,取长补短。正因如此,合营企业投资者对“共同经营”的要求显然高于一般有限责任公司的股东。一般有限责任公司股东参与公司的经营管理,更多的是为了保证其投资的安全、增值和获利,而非学习其他股东的长处。反映在公司法上,对一般有限责任公司,通常依股权比例授予多数股权股东控制公司的权力,少数股权股东的经营管理权则相当有限;而在合营企业中,少数股权投资者对企业的经营管理享有“一定程度”的控制权。
  在“共负盈亏”方面,一般有限责任公司股东依公司法严格按照股权比例分享收益和承担亏损,而合营企业可以打破该戒律,由合营各方以约定的方式共负盈亏。这一特征在“契约式合营企业”(如中外合作经营企业)中体现最为明显。
  应当看到的是,在合营企业的以上三个特征中,“以约定方式共负盈亏”只出现在“契约式合营企业”之中,“股权式合营企业”就无该项特征;共同投资中所体现的“资源互补”为合营企业经济上的特征,无法以法律的形式加以规制。正是从这个角度来看,许多外国学者认为,“合营企业”更多地源于商务上的概念,而非法律习惯{7}(P.1-5);合营企业区别于一般“合资公司”的法律特征,实际上最为明显地表现为对合营各方“共同经营”的强化,即保证少数股权投资者对企业的“共同控制”权。
  中国是一个发展中国家,国内企业的技术、资金、经营管理人才、国际营销能力等比较缺乏和薄弱,而劳动力、土地、厂房、生产基础设施、国内购销渠道等资源则相当丰富;发达国家投资者在中国投资,对上述各种资源的拥有状况,则恰恰相反。通过设立中外合资企业,在“共同经营”企业的过程中,中方就可以学习、吸收和消化外方在技术、管理、营销等方面的优势资源;反之,外方也可熟悉中方的本地化经营管理特色及国内购销渠道等。正是为了适应合资各方尤其是中方的这些需要,现行中外合资企业的组织机构体制强化了“共同经营”的特征,主要是加大董事会的权力,将一般有限责任公司股东会和董事会合二为一,并由合资各方委派自己的董事广泛参与企业所有权和经营权的行使;可以说,在这种制度下,中外合资企业采取的是合资各方全面的“共同经营”制,此其一;其二,中外合资企业董事会的董事名额是“参照”,而不是“按照”合资各方股权比例分配,从而保证了那些拥有股权数量不足以分配一个董事名额的合资者,也有权委派自己的董事参加董事会,使得各少数股权者都有共同经营管理企业的机会;再次,中外合资企业董事会对法定人数的要求较高,即董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行(见《实施条例》35条),有助于保障少数股权者实际参与企业“共同经营”的权利;换言之,假如没有少数股权者“委派”的董事出席,合资企业董事会会议可能会因达不到法定人数而使多数股权者无法单方面作出任何决定;最后,中外合资企业的董事会比较多地适用一致通过议事规则和特别多数票通过议事规则,意味着少数股权者对企业的重要决策拥有“一票否决权”或“联合否决权”。以上我国外资法对合营企业少数股权者“共同经营”权利的保护,与国际合营企业的特征是一致的{8}(P.97-103)。
  其次,中外合资企业是“中外”合营企业,不是“国内”普通公司。
  以强化“共同经营”为主要特征的中外合资企业的组织机构体制,不仅体现了中外合资者之间优势互补的“私人利益”,也一并反映了我国利用外资的一些“公共目的”:第一,通过合资企业的“共同经营”,有利于学习国外先进的技术、科学的管理经验及国际营销方法等,从整体上促进我国国民经济的发展、科学技术的进步及国际竞争能力的提高;第二,确立合资企业的“共同经营”制度,也表明了我国作为东道国对外国投资活动的一种控制。目前,对于某些行业和部门,我国外资法只允许设立合资企业,不允许外商独资经营,便是明证。[3]中外合资企业的“共同经营制”本身就蕴含了“中外”双方对企业经营权的分享。在一些方面,外资法则直接规定了“中外”双方的共同经营权,诸如合资企业董事长和副董事长、总经理和副总经理应由中外双方分别担任等(见《中外合资法》6条第1、3款)。
  概而言之,现行中外合资企业组织机构体制的主要弊端在于,因企业所有权和经营权的合成,董事会扮演着一般有限责任公司“股东会”和“董事会”的双重角色,董事和正副总经理将陷入对企业和合资者“一仆二主”或“双重效忠”的困境,由此可能影响企业决策的效率、质量和公正性。[4]尽管如此,现行中外合资企业组织机构体制的价值也不容否认,其“共同经营”的特质,有利于实现合资各方的资源互补,同时也有助于我国引进先进技术、科学管理经验及国际营销方法以及对外资实行适当的管制。
  二、中外合资公司组织机构体制的多种选择
  随着社会主义市场经济体制的逐步建立和改革开放的进一步深入,企业、公司(包括外商投资企业)作为市场主体,应享有更大的经营自主权,以适应迅速变化的市场和日益激烈的竞争的需要;相应地,对于中外合资公司组织机构体制的选择,也应从原有中外合营企业单一的“董事会领导下的总经理负责制”,发展成为形式多样的组织机构模式。
  (一)中外合资经营企业与中外合作经营企业组织机构体制的存留与调整
  现行中外合资企业组织机构体制的运作,利弊共存,即兼得成本和效益,而对该制度成本和效益的分析应立足于各案。在实践中,有的中外投资者为达到优势互补的目的而需强化对企业的“共同经营”,从而希望选用现行中外合资企业的组织机构体制;与此同时,他们又有能力通过互相协调,比较有效地防止和克服企业决策上的麻烦和困境。简言之,合资各方能够取得该制度效益的最大化和成本的最小化,法律不应剥夺私人的这项选择,何况私人的这项选择还有助于实现我国利用外资的某些“公共利益”。有关摈弃现行中外合资企业组织机构体制的主张,往往只注重该体制在一些合资企业运行中所生的弊端,忽略了该体制在另一些合资企业中的积极功用。我们认为,现行中外合资企业组织机构体制不应偏废,其作为中外双方对合资公司组织机构模式的一项选择,仍然有其存在的价值。
  然而,现行中外合资企业的组织机构体制不应继续成为中外投资者的唯一法定选择。
  现行中外合资企业组织机构体制的产生有其特定的历史背景。改革开放初期,对于利用外资的意义,人们在思想上并未得到完全统一,自始只允许外商投资设立中外合资企业,外资企业(独资企业)被拒之于国门之外。在合资企业中,法律强调中外双方“共同经营”,以便解除人们对利用外资的顾

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【注释】                                                                                                     
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{12}孔祥俊.公司法要论(M).北京:人民法院出版社,1997.
{13}余劲松、吴志攀主编.国际经济法(M).北京:北京大学出版社与高等教育出版社,2000.
{14}对外贸易经济合作部编。中国外资统计(1999) (Z).
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