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【期刊名称】 《政法论坛》
承揽合同若干法律问题研究
【英文标题】 Research on Several Legal Questions on Contract of Work
【作者】 郭洁【作者单位】 辽宁大学法学院
【分类】 合同法
【中文关键词】 承揽合同;工作物所有权;风险负担;担保权益
【英文关键词】 Work Contract;Title of Work Things;Risk Bearing;Rights and Interests of Security
【文章编码】 1000—0208(2000)06—045—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 6
【页码】 45
【摘要】

承揽合同是历史悠久的典型合同。根据我国承揽合同的规则,动产工作物的所有权应依材料提供人和添附两种法理标准确定归属,不动产工作物应分别情况设定权属规则。关于风险负担,对交付标准和物主承担风险应进行反思和完善。关于承揽人的担保权益,对建筑工程的优先权宜定位于法定抵押权。

【英文摘要】

Work contract is a typical contract with long history In accordance with the regulations in the work contract of China,title of chattel work things should be decided according to the two types of jurisprudential standards,i e provide r of material and accession Regulations of title hood should be created according to different situations of chattel work things As to risk bearing,the standard of delivery and the risk born by owner of materials should be reviewed and perfected As far as undertake r’s rights and interests of security is concerned,priority of const ruction project should be positioned in the statutory right to mortgage

【全文】法宝引证码CLI.A.115429    
  《合同法》采用大陆法系的立法体例,将典型的合同关系分别规定,其实质是将不同特征的财产流转关系明晰化,反映在承揽合同中也是如此。然而,作为抽象的规则,《合同法》不可能对承揽合同的一切问题一揽无余,相关的学术争议还不能依赖立法提供定论。本文以此为切入点,对承揽合同的几个法律问题作以研究,以期为《合同法》司法解释提供参考。
  一、《合同法》承揽合同规则与一般大陆法系国家的区别
  承揽合同是较古老的合同种类,出现于手工业发达的中世纪。罗马法将承揽关系纳入租赁合同。依罗马法的分类,租赁分为物的租赁、劳务租赁、工作物租赁,前两者分别为现代法上的财产租赁和雇佣合同,工作物租赁指承揽人应定作人要求从事工作,完成约定工作成果的合同。《法国民法典》沿用了罗马法的体例,直至《德国民法典》承揽脱离租赁,成为典型合同。由于承揽合同以满足定作人需要为目的,随着经济和社会生活的日新月异,承揽合同的范围不断扩大,其内容尤如当事人的想像力一样丰富。我国《合同法》在借鉴大陆法系国家承揽合同惯例的同时,承袭原有立法和理论的既定模式,设计承揽合同的规则,与多数大陆法系国家相比,具有如下特点:
  (一)承揽工作成果的范围仅限于有形物。我国民法通行的理论认为,承揽人应按约定标准完成工作并交付工作成果,即承揽的劳务须物化为有形财产才视为履行了合同。虽然,《合同法》未禁止无形成果成为承揽对象,但纵观承揽合同的条款规定,承揽标的以有形物为前提的规则设计是显而易见的,如交付工作物抢收义务、留置权规定等。而依大陆法系民法通常的理论和立法例认为,承揽人的工作成果包括有形物和无形物,后者如医生手术治疗旅游、按约定地点运送等。只要承揽人劳务行为符合约定的结果,即实现了承揽目的,从而使承揽合同区别于单纯使义务人负担劳务的雇佣合同,以及以给付某项财产为目的的买卖合同。例如,《德国民法典》第631条(2)项规定,承揽契约的标的,得为制作或变更一物件或另一件通过劳动或劳务给付而产生的成果。第640条关于验收条款设计了两种情况,即定作人有义务验收按照合同完成的工作,但因工作的品质不能验收的,不在此限。《意大利民法典》第1655条规定,承揽是指一方以必要的方式进行经营管理并承担其经营风险,交付成果或者提供服务从而获得金钱对价的契约。以有形物为承揽对象,其优点在于使法律关系调整明晰化,将提供有形物质的特殊劳务归入承揽合同,将提供无形成果的行为归入委托合同或非典型合同,如委托开发合同由技术合同规范,其弊端在于,对具有承揽属性的无名合同无法适用承揽关系,如旅游服务合同。
  (二)承揽对象仅限于动产。根据我国通行的民法理论和立法惯例,《合同法》按工作物性质不同将承揽又细化为因完成建设项目而发生的建筑工程合同和完成一般工作成果的承揽合同,并将建筑工程合同脱离承揽合同,设专章规定。而在大陆法系国家,不动产的建筑施工合同、修缮合同与完成一般工作成果的合同一样,均属承揽合同的范围,即承揽合同包括不动产承揽与动产承揽。例如,《法国民法典》将加工承揽合同规定在租赁契约之中,该法第1711条规定,为完成一定工程的合同为租赁。《德国民法典》第648条专门规定了建筑承揽人的保全抵押权。第638条规定了建筑工程定作人5年内享有的排除工作物瑕疵及损害赔偿请求权的短期时效。《意大利民法典》第1669条也规定了关于不动产的毁坏与瑕疵担保责任请求权的除斥期间。不可否认,不动产建筑市场历来因与公共利益攸关而为各国公法所直接干预,其法律调整除适用民法合同规则之外,往往要适用建筑管理法等相应的公法,但规定当事人在建筑施工中最基本权利义务关系仍然是民法的基本任务。我国《合同法》将建筑合同单独规定的立法目的,是强化和细化建筑市场的管理,扼制相当长时间存在的建筑市场秩序混乱,工程质量低下的违规势头。但从法理上看,建筑工程合同在本质上仍属于承揽合同。所以,《合同法》规定,建筑工程合同未予规定的,适用承揽合同。明确建筑工程合同与承揽合同种属逻辑关系的意义在于,建筑工程合同没有规定的,法官在司法实践中应自觉地适用承揽合同规则和原理。如关于建筑工程所有权归属及意外风险均应比照承揽合同规则处理。再如,定作人随时解除合同的权利,在建筑工程合同中并未明文规定,但依其承揽合同属性,承包人自当享有这一权利。例如,《法国民法典》第1794条规定,建筑工程虽已开始,定作人亦得根据单方面的意愿解除承包契约,但应赔偿承包人的一切费用、一切劳务及此次承包可获得的利益。
  (三)未区分普通承揽与承揽供给合同。承揽合同的成立并不以承揽人提供材料为必要,当事人可约定材料由承揽人或定作人提供,如未约定的,应推定为定作人提供。所谓承揽供给合同又称承揽出售合同,指承揽人以自己所有或主要使用自己的材料制作工作物,供给相对人,相对人按约定支付报酬的合同。由于此类合同与出卖人按照买受人的要求制造和交付特定产品的买卖合同较近似,大陆法系国家立法多对其在法律适用上设特种规则,进而使承揽供给合同与买卖合同、普通承揽合同相区别。其学说和立法体例有三种:
  1.材料说。以材料供给为标准,即主要材料如由定作人提供,则为承揽,反之,由制作人提供,则为买卖,至于工作物是否为特定物,在所不问。罗马法和早期的德国普通法采用该种立法例{1}(P.361)。
  2.意思说。以当事人意思表示为区别标准,当事人意思表示不明时,则以材料所有权归属为标准。当事人以完成工作为合同目的,则为承揽,如以标的物所有权转移为目的,则为买卖。《意大利民法典》和《奥地利民法》采用此种学说和立法例{2}(P.117)。
  3.混合合同说。先视材料提供人,再依工作成果的性质而确定合同属性。如材料由定作人提供,当然为承揽合同。如材料由制作人提供,则应视所完成的工作物是否为种类物有所不同,如为种类物,则为买卖合同;如为特定物,则分别适用买卖和承揽合同的规定。《德国民法典》采用了这一体例,该法第651条(供给材料的承揽合同)规定,此种合同适用于买卖的规定;完成工作的标的物是非代替物时,除承揽人质权、建筑承包人的保全抵押权以外,适用所有的承揽合同条款。
  区分承揽供给合同与买卖合同不仅在理论上可将合同关系准确定位,而且直接关系当事人权利义务的承受。例如,工作物完成前,承揽人自行负担工作物的意外风险。而买卖合同中当事人可以在合同中约定意外风险的负担,没有约定的,标的物风险随交付转移于买受人。也就是说,同是交付一定商品,承揽人的风险重于出卖人。我国《合同法》未明确区分承揽供给合同与普通承揽合同,将前者作为定作合同统一于承揽关系。然而,在实践中界定承揽供给与买卖合同却是不可回避的问题。例如,甲请求乙用乙厂生产的材料制成特定款式的服装,服装交付后统一付款,甲乙之间属何种合同关系不无疑问。本人认为,对此问题,立法应予以足够的重视,并应以当事人意思表示认定合同的属性。其理由是:首先,以材料提供者决定合同性质,不适用现代社会承揽关系赖以存在的经济背景。在以短缺经济为特征的封建社会和早期的资本主义社会,物质资源相对稀缺,承揽人只能以自己的劳动力、技术和工具,依赖定作人提供的材料完成工作成果。材料提供者不同可区别买卖合同与承揽合同。而在物质资源极大丰富,材料的供给有充分选择空间的现代社会,为了利润最大化的目标,民事主体不仅会转售他人制成的商品,而且更多的是以销售为目的自行联系客户,直接组织原料进行生产加工,所生产出的产品包括定作物和种类物,材料提供标准已难以判断当事人的真实意愿和合同目的。其次,以工作物是否为特定物划分承揽与买卖也未见完美。因为买卖合同的标的可为特定物,也可为种类物。最后,混合合同观点,因法律适用复杂,极易造成当事人权利义务关系的混乱,故不宜采信。本人认为,以当事人意思表示为判断标准,即如当事人订约目的在于使定作人取得标的物所有权,则为买卖合同;如订约目的在于使承揽人取得所有权并转移于定作人,则为承揽合同。
  二、工作物所有权的归属
  依承揽合同的目的,承揽人应按约定向定作人交付工作成果。一般情况下,交付行为可发生两种法律后果,一是单纯地转移占有权,一是转移包括所有权在内的物权。显然,承揽人交付行为的效力应取于后者,即最终使定作人获得工作物所有权。从表面上看,这是一个极其简单的问题,无需再作讨论。然而,在工作物完成后交付之前,其所有权归谁所有,承揽人所转移的是所有权还是占有权不无疑问。对此,我国《合同法》和大陆法系国家无具体规定,在理论上只能引证其他相关法律规则予以推定。所谓相关的法律规则包括:第一,承揽合同标的物风险负担条款。例如,《德国民法典》第644条,验收前,风险由承揽人承担,在定作人迟延验收时,风险转移于定作人。即根据物主承担风险规则认定所有权。第二,担保条款。例如,我国《合同法》第264条规定,定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权。由于留置物限于债权人占有的归属于债务人所有的财产,可推知,即使定作人未支付材料价款,工作物所有权仍归属于定作人所有。然而,本人认为,这种依推论判断所有权的方法因法律逻辑不甚严谨或欠缺合理性不宜适用。其一,当事人可以自行约定标的物的风险而排除法定交付的效力和规则的适用:其二,在定作人尚未支付材料费时即推定工作物归其所有,违背承揽合同因双务特性所产生的对价性,不利于承揽人行使抗辩权。因为在此结论下,即使未支付价款,定作人仍有权将定作物转让或抵押于第三人。由于法律未规定留置权在与其他物权冲突时的优先效力,承揽人可能丧失在承揽合同中应有的利益,其结果有失公允。

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  本人认为,承揽人制作工作物在性质上是经定作人同意进行材料加工和附合的过程,应依物权原始取得规则,确定工作物权利的归属。按物权的基本原理,作为添附的加工和附合行为,须具备如下构成要素:1.须对他人所有的动产或不动产进行添附,如果对自己的财产进行再生产,则应依生产者的原始取得原因发生所有权。2.添附行为必须具有经济意义,即是产生与原材料或原物更有价值的新物。3.所有权确认规则充分考虑了添附人的劳务或所添附财产的价值补偿{3}(P.213)。承揽合同之所以适用添附规则,其一,普通承揽是承揽人对定作人提供的材料进行的加工、更新,创造新的工作成果,满足定作人特定的经济需要,弥补了市场供需的不足,添附行为具有经济意义。建筑工程合同是在发包人提供的土地上兴建新的建筑物,从而使建筑物成为与发包人的土地不可分离的财产,符合动产附合不动产的特点:其二,承揽合同是有偿合同,对承揽人提供劳务和材料按价值或合同的约定,定作人负有支付价款的义务,充分保护了添附人的利益。值得注意的是,添附是所有权取得的法定方式,而承揽合同是当事人之间约定的协议,如何理解承揽合同对添附规则适用?本人认为,承揽合同中当事人关于所有权的约定仅指约定工作物完成后依添附行为定作人取得所有权的情形,但如果当事人在合同中已事先约定工作物完成之时所有权即归定作人或承揽人,则优先适用合同约定。
  由于承揽合同并不以承揽人提供材料为条件,材料提供者可能是承揽人、定作人或第三人,工作物所有权取得应分别情况处理:
  (一)动产工作物的所有权归属
  1.由定作人提供材料或材料的主要部分,承揽人仅占有工作物并承担保管义务,定作物所有权应于定作物完成之时归属于定作人,承揽人依承揽合同履行转移占有、交付工作物的义务,使定作人回复对工作物的直接支配权。由于工作物往往在合同履行期满前完成,定作人对工作物完成的时间并不知情,承揽人应履行必要的通知义务,以使定作人对工作物所有权取得作出合理的预期和准备。
  2.承揽人提供全部材料的,定作物完成时所有权属承揽人,工作物交付定作人时,其所有权转移于定作人:承揽人虽未提供全部材料但提供材料的主要部分亦同。
  3.材料由第三人提供。此种情形,定作人与第三人间无承揽关系,提供材料多基于定作人或承揽人与第三人之间的某种基础法律关系,如借贷关系,第三人在法律关系中许可定作人或承揽人对材料进行使用或添附行为。由于基础法律关系独立于承揽合同,材料的补偿问题最终按基础法律关系的约定处理所以,承揽合同因材料添附而产生的工作物所有权依定作人提供材料抑或承揽人提供材料分别确定。
  (二)不动产工作物的所有权归属
  建筑工程所有权应适用一般承揽合同的确权原则,但因工作物的不动产特性,应注意协调土地使用权利人与建筑物所有人间的利益冲突。分为如下情况:
  1.

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}史尚宽债法各论(M).台湾:荣泰印书馆出版股份有限公司,1987.

{2}王和雄承揽供给契约之性质及其工作物所有权之归属(A).民法债编.论文选辑(C).台湾:五南图书出版公司,1983.

{3}粱慧星,陈华彬物权法(M).北京:法律出版社,1997.快醒醒开学了

{4}史尚宽物权法论(M).台湾:荣泰印书馆股份有限公司,1979.

{5}梅仲协民法要义(M).北京:中国政法大学出版社,1998.

{6}郑立、王作堂主编.民法学(M).北京:北京大学出版社1994

{7}刘文华、刘雪华主编.合同法释.论(M).北京:中国方正出版社,1999.

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