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【期刊名称】 《政法论坛》
对驰名商标特殊保护的若干思考
【英文标题】 Special Protection for the Famous Trademark:Several Comments
【作者】 张今【作者单位】 中国政法大学
【分类】 商标法
【中文关键词】 驰名商标 特殊保护 商标立法 国际公约
【英文关键词】 Well—known Trademark Special Protection Trademark Legislation International Treaty
【文章编码】 1000—0208(2000)02—033—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 2
【页码】 33
【摘要】 国际上对于驰名商标的特殊保护已突破商标专用权的地域原则和注册原则,要求成员国之间相互保护尚未在本国注册的外国商标,并扩大到非类似商品及服务上,还在驰名商标对抗的要素上,除商标外,进一步涉及到厂商名称等商业标记及域名。我国对驰名商标的保护在立法和执法方面都有所进展,但在商标注册、地域范围、认定方式等问题上,还有值得探讨的地方,对于驰名商标的特殊保护的目标、途径都应加强研究,以期完善立法,维护公平竞争,保护消费者权益。
【英文摘要】 In the world,special protection for well—known trademark has gone beyond the re—gion principle of exclusive right of trademark and registration principle.Member countries are required to protect foreign trademarks which have not yet been registered in their own countries.Such protection has extended from non—similar goods to services.As to anti—well—known trade—mark factors,names of manufactures,business marks and domain names are involved in the protection,besides trademarks.There is advance in well—known trademark protection with respect tolegislation and law enforcement.Issues on trademark registration,scope of region,way of deter—mination need further discussion and the aim and method of special protection for well—known trademark should be studied more to perfect legislation,maintain fair competition,and protect customers’rights and interests.
【全文】法宝引证码CLI.A.115388    
  
  对驰名商标给予更为严格的高水平保护,并不是个新问题。加入巴黎公约以后,我国即在这方面进行了积极有益的探索和积累,立法和执法中都取得了巨大成就。然而,我国现行《商标法》中没有关于驰名商标特殊保护的专门规定。随着我国驰名商标不断增多以及围绕驰名商标的侵权和不正当竞争行为频繁出现,对驰名商标特殊保护的必要性和迫切性日益增强。因此,对驰名商标特殊保护问题进行回顾和思考,总结现行法律实施经验,结合国际条约的规定,借鉴别国的成功经验,以期使既符合中国国情又与国际惯例接轨的驰名商标保护制度成为即将修改的《商标法》的组成部分,具有重要的意义。 一、驰名商标特殊保护的立法 (一)从《巴黎公约》到《保护驰名商标条款》的变迁 《巴黎公约》第6条之2规定,凡系成员国主管机关认定的驰名商标,一是应禁止他人注册、二是禁止他人使用。已注册的,在5年之内应允许提出撤销这种注册;如果该注册是恶意的,则请求撤销不受时间限制;禁止恶意使用的请求也不应受时间限制。该项规定对驰名商标的特殊保护超越了商标法对一般商标权所要求的在特定地域内,依据注册而取得权利的限制。也就是说,《巴黎公约》对驰名商标的特殊保护体现在:突破了商标专用权的地域原则和注册原则,要求成员国之间相互保护尚未在本国注册的外国商标。
  随着知识产权保护水平不断提高,驰名商标特殊保护的范围进一步扩展。世界贸易组织的《知识产权协议》第16条不仅宣布将巴黎公约的特殊保护延及服务商标;保护范围扩大到非类似商品以及服务上;并且对如何认定驰名商标作出了原则性规定。《知识产权协议》规定的“跨类”、“全类”保护,是对传统商标法的又一重大突破。传统的商标理论是,只有在相同或类似即竞争性产品、服务上使用令人混淆的类似商标,才构成损害。没有竞争,就不可能有损害。而“跨类”、“全类”保护考虑的是,驰名商标因极有突出特色和卓著声誉,即使在非竞争产品、服务上使用也会引起误解或者减低其声誉和价值。
  世界知识产权组织更加致力于具体制度的创建工作,1999年6月最终审议通过《保护驰名商标条款》。[1]该条约的保护范围和保护方式又有新突破,即:驰名商标可对抗的要素,除了商标以外,还涉及厂商名称等商业标记以及域名。简言之,驰名商标可脱离商品和服务在更大范围内受到保护。
  从跨地区保护未注册的驰名商标,到突破商品类别在非竞争产品上保护,直到发展为脱离商品在任何商业标记上的保护。驰名商标特殊保护已超越了商标法,而成为反不正当竞争法的一项制度。这一制度的根本目的就是维护驰名商标特有的广告价值和信誉优势,阻止他人利用驰名商标的声誉进行不正当的竞争。
  (二)我国的立法与实践
  我国自1985年加入巴黎公约以后,就开始将驰名商标的认定和保护工作纳入日程,进行了积极的探索和实践。在商标法尚无明文规定的一段时期内,我国工商行政管理机关在商标注册和商标保护工作中,遵循巴黎公约的原则,为国内外驰名商标提供了特殊保护。[2]
  在我国商标法律中,最早设置撤销不当注册条款,以对应巴黎公约第6条之2规定,承担保护驰名商标的国际义务的,是1988年1月修订的《商标法实施细则》。该细则第25条规定,对注册不当商标,任何人可以申请商标评审委员会裁定撤销。尽管规定的过于原则,但在实践中,商标评审委员会将上述规定解释为:所有不应取得而实际取得商标注册权利的商标,均属注册不当范畴。违反诚实信用原则取得的商标注册是具体情形之一{1}。
  1993年我国对《商标法》作了第一次修改,将撤销注册不当商标的条款正式纳入法律(第27条)。其中对“抢注”作了规定。1993年7月第2次修改的《商标法实施细则》第25条对各种“抢注”行为作了具体列举,其中(2)为:“违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册的”。这里所谓“为公众熟知的商标”意指驰名商标。此项规定不仅是对商标法的重要补充,也是我国现行商标法中唯一涉及驰名商标的条文。
  1996年8月,国家工商局根据商标法和实施细则,制定并发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》(下称《暂行规定》),对驰名商标认定标准和程序,驰名商标的保护范围和保护方式等问题作了较为具体的规定。它的公布实施为我国驰名商标保护提供了较为可行的法律依据。
  二、驰名商标的认定:现行标准及评价
  认定标准即驰名商标的构成条件,是施行特殊保护时需首先解决的问题。世界知识产权组织的《保护驰名商标条款》第3条对确定一个商标是否驰名应考虑的因素作了规定。
  我国《暂行规定》第5条对驰名商标的认定也提出了客观依据。两相比较基本相同,但其中仍有几个问题值得探讨。
  (一)驰名商标的基础
  根据《暂行规定》第2条,任何主张驰名商标保护的商标必须是已在中国注册的商标。[3]这明显与巴黎公约不符。巴黎公约第6条之2规定的驰名商标特殊保护的原则,其立足点恰恰是“未注册商标”,目的是保护尚未在成员国注册的他国驰名商标,防止与该外国驰名商标相同或近似的本国商标抢先注册或不当使用。可以说,离开了对未注册的外国驰名商标的特殊保护,巴黎公约第6条之2就毫无意义。在过去的商标管理实践中,我国对外国驰名商标给予的保护也并未以在中国注册为前提。因此,现《暂行规定》不仅与巴黎公约相冲突而且也不符合我国多年来的做法,在商标法修改时应当删除。
  (二)商标是否驰名的地域范围
  考查一个商标是否驰名,必须结合一定的地域范围。这就是被请求保护国的国内市场。假如一个外国商标在其本国和其他国家已进行注册和使用了,但尚未在中国注册也未在中国使用,中国的相关公众根本不知道有这种商品,那么这个商标要在中国被认定为驰名商标,几乎是不可能的。虽然某些发达国家早就提出过,获得某一国家对驰名商标的保护,并不要求在该国使用该项商标;如果某个商标在国际上驰名,那么即使它在某一国家鲜为人知,该国也必须认定它为驰名{2}{3}(P.204)。但这只是任何国家可自由选择的做法,而不是一项应尽的国际义务。巴黎公约并未要求各成员国无原则地承认其他国家主管部门所作出的行政或司法判决在本国的效力{2}(P.82)。相反,“商标独立”倒是应遵循的一项基本原则。不过现在对“使用”的解释是很广义的。一般认为,除了商标附随于商品流通于被请求国国内市场的直接使用之外,还应包括在被请求国作的广告宣传、受别国广告宣传的影响或者通过参加国际展览会或其他方式成为被请求国的驰名商标。应该看到,随着传播手段的发展以及销售技术的提高,商标战略已成为现代市场竞争中的有力武器。商标形象及观念越来越表现出独立于商品、不依赖于商品的流通,可直接为消费大众接受。如,卫星广播电视、因特网以及通信技术等媒介都可以使某些商标通过非贸易渠道跨越国界传播,为全球各个角落的消费者所感知和熟悉。正是在这样的背景下,发达国家为了维护本国竞争者在国际市场上的竞争优势,并形成法律认可的规则,提出了淡化驰名商标地域性的问题。驰名商标条款的形成一定程度上反映了发达国家这一要求。对我国来说,在驰名商标认定工作中既要维护本国利益,又要考虑遵守国际公约及符合国际惯例的要求,这是摆在立法和实际工作部门面前一个需要认真对待的问题。
  (三)驰名商标的认定方式
  驰名商标的认定,服务于商标的特殊保护,是对商标一般保护的一种补充,其本身并无独立存在的价值和意义。因而只有当发生侵权纠纷或权利冲突,有必要认定某个商标是否驰名而应受到特殊保护时,根据商标所有人请求,商标主管机关才进行认定。1989年由我国商标主管机关正式认定的第一个驰名商标“同仁堂”和1992年由四川省高级人民法院认定的第一个驰名商标“郎酒”,都是应商标所有人提出的请求而认定的。
  近两年来,商标局依据商标法和《暂行规定》,根据企业的申请集中认定了几十件驰名商标。1997年4月,认定了第一批23件驰名商标,1999年1月又认定了第二批45件驰名商标,加上1997年以前评选出的驰名商标,我国现有87件驰名商标。商标被认定为驰名商标后,其效力仅限于在相关案件中享有特别保护,用来对抗被指控的对象以及在日后类似案件中作为支持驰名商标认定的参考依据。目前,一些企业将驰名商标当作一种荣誉称号,作为广告宣传和推销产品、服务的工具,一些部门或社会团体出于某些目的热衷于所谓“驰名商标”评选、“名优”评比等活动,这些都是与驰名商标保护制度的宗旨风马牛不相及的。为了保证驰名商标保护工作健康发展,上述做法应予以坚持纠正。
  三、驰名商标特殊保护目标
  我国现行法律对驰名商标的保护有如下规定:1.禁止将与驰名商标相同或近似的商标在非类似商品上申请注册或者使用,申请注册的应予驳回;已经注册的,驰名商标所有人有权请求撤销或禁止使用{4}。2.禁止将与驰名商标相同或近似的文字作为商号登记和使用。申请登记的不予登记;已经登记的,驰名商标所有人有权请求予以撤销{5}。3.禁止将与驰名商标相同或近似的文字作为商品名称或商品装潢使用。[4]在保护范围方面有以下几个问题需进一步讨论:
  (一)域名与驰名商标。
  我国尚未明文规定域名构成驰名商标的冲突对象。但在《保护驰名商标条款》中,域名已被明确纳入调整范围之内(第6条)。
  域名的性质类似于商标,它是国际互联网(Internet)上各类实体的身份标记,通常用来指示网络用户进入一个上网公司的主页。在国际互联网上,每一个域名必须是唯一的,具有绝对的排他性。并且域名注册采取“先注册先占”原则(first come—first sei-ve)。域名和驰名商标的冲突通常表现为,某些个人或组织利用“先注册先占”原则将某个驰名商标或者是知名的名称注册为域名,因此剥夺了该商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。在互联网上,工商企业的域名注册在“com”域下,因此域名抢注一般限于“corn”域中商标与域名冲突的情形。为了能够解决上述问题,《驰名商标条款》规定,域名或其基本组成部分构成对一驰名商标的复制、模仿、义译、音译,足以导致损害驰名商标所有人的利益的,驰名商标所有人得行使禁止权。但目前在国际上实现此项禁止权以解决域名纠纷的有效途径尚未正式建立。[5]某些国家在司法中尝试用商标法防止域名抢注。例如美国,某些域名与驰名商标冲突的纠纷,适用联邦商标反淡化法使商标权人获得了司法救济。法官认为,擅自将他人驰名商标作为域名注册并在网络中使用,足以使该驰名商标受到淡化侵害{6}。
  在尚未找到有效解决域名冲突的合理途径的情况下,为了在我国区域性顶级域名下保护驰名商标,防范域名抢注,我国工商行政管理机关采取过一些行政措施。1998年4月,中国互联网信息中心(CNNIC)应商标局要求将尚未在“com.cn”域名注册的我国驰名商标共32件,以中心的名义在“com.cn”域名下注册,由商标局通知有关企业及时注册域名。这种代为注册、预留措施对防止域名抢注有一定积极作用,但只是权宜之计,不能从根本上解决问题。驰名商标的数量不断增多,加上知名的企业名称、上市公司简称都可能成为恶意抢注的目标。此外,一些在先注册的域名冲突并非恶意,而是由于巧合造成“重名”。这些不同情况的域名冲突单靠代为注册是无法避免和解决的。依笔者之见,既然我国的互联网络域名注册由政府主管部门直接管理和干预,那么在主管部门之间建立必要的联系和沟通渠道是非常必要的。域名注册和商标注册两个管理部门能否通过一个域名——商标检索系统,供域名注册中查询和注册审批中的审查之用,以期避免或减少域名与商标之间的权利冲突。[6]另外应允许驰名商标的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}范汉云.中国关于撤销不当注册商标的法律规定及实施(J).中国专利与商标,1999(3).
{2}博登浩森.保护工业产权巴黎公约解说(Z).汤宗舜、段瑞林译.专利文献出版社,1984.7.
{3}郑成思.知识产权法论(M).北京:法律出版社,1997.
{4}暂行规定(Z).第8条、第9条.
{5}暂行规定(2).第10条.
{6}美国联邦商标反谈化法的立法与实际(J).张今译.外国法学译评,1998(4).
{7}Charles Gielen. WIPO and Unfair Competition,(1997)2EIPR.
{8}张今.论商标法上的权利限制(J).法商研究,1998(3).
{9}陈辉.请法律给个“说法”(J).中华商标,1998(4).
{11}郑祝君.适法者要用正确行动引导法律功能的实现(J).法商研究,1998(6).
{12}黄晖.诚实信用原则在商标法中的适用(J).中华商标,1999(5).
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