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【期刊名称】 《科技与法律》
软件保护中的反向工程:地位分析与制度比较
【英文标题】 The Reverse Engineering in Software Protection:Analysis on Status and Comparison with system
【作者】 刘晓春【作者单位】 北京大学
【分类】 知识产权法【期刊年份】 2004年
【期号】 2【页码】 59
【全文】法宝引证码CLI.A.126912    
  
  软件的反向工程在我国曾长期被认为是法律地位不甚明确的行为:它是否侵犯了软件权利人的权利?侵犯了什么权利?2002年1月1日开始实施的《计算机软件保护条例》新增加的第17条规定:“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。”这个条款采取了《著作权法》中“合理使用”的保护模式,形成对软件权利人著作权的一种限制。这个条款可以理解为中国著作权法体系对反向工程的明确表态吗?它与其他主要国家的制度——比如美国和欧盟——相比有何特点?反向工程涉及到哪些相关法律问题?目前尚未见到相关的学术讨论和司法实践对新的软件条例可能引发的上述问题做出回答。
  在本篇中我试图做一个初步的尝试。第一部分是对反向工程作为技术过程的介绍,列举了一些现有的不同方法,并且指出这个技术过程可能涉及的法律问题。第二部分是对美国和欧盟目前法律规则的描述,包括美国近期的最新案例Sony Computer Entertainment,Inc.v.Connectix Corp.中第九巡回上诉法院的判决,美国《数字千年版权法》反规避条款中关于反向工程的条文,以及欧盟相关的主要指令《欧共体计算机程序保护指令》。第三部分是结合与美国、欧盟制度的比较,对我国软件条例第17条的分析,并分析了反向工程可能涉及到的其他法律问题。第四部分是小结,对分析进行总结并做出一些尝试性的展望。
  一、反向工程的技术过程及其与软件著作权的关系通常的软件工程的过程依次包括分析用户及市场需求,确定软件产品的设计目标(包括各种功能、性能指标等),进行系统的总体设计(包括算法、流程及结构等),各层模块、子程序的详细设计、编写程序的源代码,最后通过汇编和编译形成可运行的目标代码以及有关文档手册。反向工程则是上述过程的逆过程,是从一件成形的软件产品中提取各种设计因素的过程。简单说来,软件生产工程可以认为是以用户或市场的需求以及软件开发者的设计构思为输入,而以程序的目标代码为输出;反向工程则是以目标代码为输入,以软件的设计构思和功能性能规格为输出的。[l]
  泛泛地谈反向工程,难以分析其与软件著作权权利内容的关系。反向工程的具体内涵,可以通过反向工程的一些具体方法来明确:
  (一)“黑盒分析”(Black Box Analysis)
  这种技术比较原始,仅仅是将数据输入软件并观察输出结果,并根据不同数据输入引起的变化来分析软件的工作原理。这种方法几乎单纯是软件的运行过程,不发生对软件代码的分析,因此与软件著作权内容相冲突的机会较小,但是对于高复杂度的软件很可能无能为力。[2]
  (二)反汇编(disassembly)或者反编译(decompilation)
  它们都涉及到将机器阅读的目标代码转化成可为人阅读的源代码的过程。这个过程中首先的步骤就是将软件的目标代码复制并用某种方式显示出来——或者在机器屏幕上或者打印出来——以进行阅读。有的时候人们还认为反汇编和反编译有一些差别,反汇编被认为是仅仅将目标代码反向转化成汇编代码(assembly code),而反编译则包括了反汇编过程,并将得到的汇编代码进行分析、进而反向编译成源代码。这个过程产生的源代码并非与软件开发中编写的源代码完全一致,事实上它的质量要差一些,因为开发过程中加上的注释和评论等等有助于他人更清楚了解源代码的文字,由于没有被编译成目标代码所以也不可能被还原出来。[3]
  (三)模拟(emulaiton)过程
  也是反向工程的一种方法并被认为更加有效。它是在一个软件的运行过程中,将软件的目标代码反汇编为汇编代码、并同时模拟这些汇编代码的功能而产生一种临时的代码。这种方法主要是用于当某个软件无法在某种类型的机器上运作的情况,反向编译是为了使软件运作,而它产生的代码是临时的,无法储存。另一种更先进的二进制译码binary translation)的方法,则能够在这个过程中创建一种新的可储存的源代码格式,这就同时包括了反向工程和正向的软件工程两个过程。[4]
  (四)是“净室技术”(the clean room process)
  工程参与者分成两部分,一部分是非净室(dirty)人员,它们对软件进行反向工程,提取被认为不受著作权保护的构思和观念并写成说明文档,在中介人员,通常是专业律师的监督下将这些文档交给净室(clean)人员,由后者在借鉴了那些构思和观念的基础上来开发新的软件。[5]这就可以阻碍“实质相似加接触”这一著作权侵权要件中的“接触”因素的构成。实际上,净室技术并非一个技术过程而是一个制度安排,是软件开发者为了避免侵犯著作权赋予其他软件著作权人的权利而做出的安排。但是在第一部分非净室人员的反向工程中,可以包括前述所有的技术方法,因而并不能因此避开反向工程本身的合法性问题。爬数据可耻
  从上面的列举可见,反向工程的方法并非单一,而且可能将日益发展,所以以方法来定义反向工程并不可取。但是如果只是关注反向工程和软件著作权人权利的关系的话,有几点是可以作为共同点抽象出来的。
  一是反向工程一般来说必须接触到软件的目标代码。[6]软件跟书本不同,我们阅读书本的内容不需要复制它们,但是软件的正常使用指的是功能性使用,而并非阅读其以目标代码形式表现出来的内容,如果想要接触到它的目标代码内容就必须复制,并且这种复制不同于软件权利人已经授权的出于正常使用目的的复制,比如“根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内”。[7]因此这种授权使用范围之外的复制行为有可能构成与权利人权利的冲突。二是有的反向工程的方法涉及到安装和运行软件的行为,这种行为也涉及到软件的未经授权的复制。三是反汇编或者反编译的行为本身,虽然没有产生复制行为,但是是否造成对权利人的权利的侵犯呢?有的学者提出了这是一种演绎作品的行为。[8]四是模拟过程以及二进制译码方法中,在反向工程基础上产生新的代码即所谓正向工程(forward engineering)的行为,是否会因为和原软件实质性相似而侵权?这实际上不是反向工程本身的问题,而是反向工程之后、对反向工程所得的成果如何加以利用的问题了;或者也可以理解为反向工程的目的。需要澄清的是,如果根据反向工程得出的成果而开发的软件构成与原软件的实质性相似,则这是另一个意义上的软件侵权问题,而并非反向工程本身是否侵权的问题;这种情形下,在“实质性相
  似加接触”这一侵权成立判断标准中,反向工程扮演的角色可能就是证明存在“接触”这一要件的成立,而净室技术则正是想要努力避免这一要件的成立。
  最后需要说明的一点是,因为软件的反向工程的确可能大大减少实施者的研究成本,形成“搭便车”现象从而使软件权利人在竞争中处于不利地位,所以反向工程的目的和后果也往往成为判断反向工程是否侵权的重要依据。
  二、美国和欧盟的规则:判例、DMCA和《欧共体计算机程序保护指令》
  (一)美国著作权法107条及最新判例:Sony Computer Entertainment.Inc.v.Connectix Corp.
  美国著作权法(1976年制定,1980年修订)第107条规定了“合理使用”条款,其中列举了一些合理使用的情形,包括对作品进行批评、评论、新闻报道、教学(包括教学中的多份复制)、学术以及研究。但这些情形并未穷尽合理使用的所有情况,就如同合理使用规则的源头就来自判例的积累,法律规定法官可以在个案中权衡多个因素然后达成某种行为是否属于合理使用行为的判断。法官需要权衡的四个主要因素被同样规定在第107条:(1)对作品使用的目的和使用的特征;(2)被使用作品的性质;(3)使用部分的数量和占原作品的比例;(4)使用行为对原作品潜在市场的影响。
  反向工程作为对软件作品的一种使用方法,在判例中经常被放到合理使用条款下考察。比较著名的判例是美国第九巡回上诉法院1992年对Sega Enters.Ltd.v.Accolade,Inc.一案的判决,[9]其意见倾向于反向工程实施者一方。Sega案在我国已被多次引用和分析,[10]但同样是美国第九巡回上诉法院于2000年判决的Sony Computer Entertainment,Inc.v.Connec-tix Corp.一案,[ll]则在我国还鲜有介绍,我在下文中将对此判决做一概括介绍,以了解美国相关规则的最新发展。
  索尼计算机娱乐公司生产并销售一种名为“索尼游戏站”(Sony PlayStation)的小型电视游戏手控装置,可以通过插卡在电视屏幕上显示。操纵这个装置的软件叫做BIOS,索尼拥有其著作权。被告Connectix公司生产并销售一种叫做“Virtual游戏站(Virtual Game Station)”的装置,这种装置利用模拟(emulation)技术使得用户可以在计算机上操纵索尼的游戏站程序,而不再需要索尼的手控装置。irreal游戏站的程序没有包含任何索尼的拥有软件著作权的材料,但是在生产Virtual游戏站的过程中,Connectix开展了目的为了解索尼工作站工作原理的反向工程,其中多次复制了索尼拥有版权的BIOs软件。索尼公司以Connectix公司在反向工程中复制BIOS的行为为由提起著作权侵权诉讼。
  一审法院作出了有利于原告的判决,认为侵权成立。被告上诉至联邦第九巡回上诉法院,法官根据著作权法的规定和先前的判例,把重点放在分析和权衡判断合理使用构成与否的四个主要因素上。
  第一个因素是使用目的与使用的特征。在这个案例里面,Connectix公司的行为是出于商业目的这一点是没有疑问的,一审法院也以此作为断定其行为不构成合理使用的重要理由,但是第九巡回法院的法官认为,商业目的虽是不利于构成合理使用的因素,但仅是判断的因素之一。被告的复制行为发生在反向工程当中,因此仅仅是一个中间过程的复制(intermediate copy),由此产生的商业性是间接的和派生的。同时,这个复制行为具有适度的改进性(modestly transformative),(虽然下级法院认为这个产品并未构成改进而实际上是构成替代性产品),Connectix的产品创建了新的平台,使人们可以在新的条件下操纵索尼的游戏产品,比如在没有电视机而有计算机光驱的时候,所以这是一个全新的产品,虽然在功能和屏幕显示上与Sony软件有类似,但本身不包含对Sony软件代码的任何复制;法院认为,被告创造了一套全新的目标代码这一行为必然说明其具有改进性。[12]作为总结,法官认为在这一个因素中,通过综合考虑被告行为商业目的的间接性和其行为的改进性,应当认为这一个因素是有利于被告的。
  第二个因素是被使用作品的性质。法官认为Sony的BIOS程序本身包含了不受保护的因素,它们不经过复制就无法被他人了解,也就是说反向工程中进行的中间过程的复制是“必要”的,这个观点是沿袭了法院在Sega案中的判决。因此Sony的软件作品获得的著作权法保护应当比传统文学作品的程度要低。因此第二个因素同样有利于被告。
  第三个因素是复制行为的数量和占原作品的比例。在本案中,被告对原告的整个软件多次复制,法官认为这个因素的判断不利于被告,但是由于这些复制仅是中间过程的复制,而且最终产品没有包含原作品的代码,法官认为这个因素在整个案件的考虑中不甚重要。
  第四个因素是对原告的潜在市场的影响。法官认为Virtual游戏站不完全是替代索尼游戏站的产品,而是建立了新的平台。由于新产品具有改进性,而且不完全是替代产品,虽然可能导致索尼公司的一些损失,但仍然可以认为被告是原告在同类市场中的合法竞争者。因此最后一个因素同样有利于被告。
  综合考虑这四个因素,可以清楚的得出结论,法官认为大部分因素是有利于被告的。在这个判决中间,我们可以发现最主要的并且被多次强调的事实,是被告仅仅进行了中间过程复制,而在最终产品中没有包含原告软件的任何代码,这一点不仅使法官对产品对改进性达成了确信,而且冲淡了被告行为的商业性以及复制行为数量和比例较大这些不利于被告的因素。
  同样重要的是,反向工程中的这些中间过程的复制行为是“了解原软件中包含的那些不受保护的因素所必需的”,因此构成合理使用,这个观点沿袭了Sega案中的结论,Sega案的判决认为,“对于计算机程序中不受保护的因素有必要进行研究和考察时,为这些研究和考察目的而进行的反汇编是合理使用。”[13] Sega案树

  ······

开弓没有回头箭



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