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【期刊名称】 《科技与法律》
彰显识别:穿行于商号、商标与域名之间
【英文标题】 On the Relation among Trade Name,Trademark and Domain Name
【作者】 张春艳【作者单位】 徐州师范大学
【分类】 商标法【中文关键词】 商标 商号 域名 彰显 识别
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 80
【摘要】 同为识别性标记,商号、商标与域名的识别功能在不同的历史时期彰显程度不一。识别性标记的多样性和识别的共性决定了商标、商号与域名在彰显识别功能的同时,又彼此发生冲突。在商标与商号、域名的较量中,商号与域名总是处于劣势,商标却可以保持优势。这在一定程度上归结于商标的绝对“强彰显”识别功能。对经营者而言,实现商标与商号、域名一体化无疑是其追求经济效益最大化的最佳选择。
【全文】法宝引证码CLI.A.126899    
  国际保护工业产权协会(AIPP)1992年东京大会将知识产权分为“创作性成果权利”与“识别性成果权利”两大类。相应地,知识产权客体也可以分为“创作性成果”与“识别性标记”两大类,商标与商号同属于后者。知识产权是商品经济和科学技术发展的产物,伴随经济的高速发展,新的知识产权客体不断涌现,域名便是继商标。商号之后而出现的另一新的识别性标记。
  一、商号、商标与域名识别功能的演变
  同为识别性标记,商号、商标与域名的识别功能在不同的历史时期彰显程度不一。商号和商标虽然古已有之。但在古代的商事活动中,人们多重“商号”、轻“商标”。其基本原因是因为当时还没有大规模的流动销售商品的商业活动,仅有的商业活动又多囿于狭小的地域范围内,顾客多是从有关商品提供者所处的地点、门面等去识别不同商品的来源。[1]即便当时一些经营者也使用商标,但使用商标的主要目的不是便于顾客识别商品的来源,而是方便官府追究经营者的责任。尤其是在行会体制下,商标基本上是一种强制使用的符号。这样,商标在古代对经营者而言更多意味着的是一种责任与义务,而非权利或利益。相反,一个信誉好的商号却可以给经营者带来滚滚财源。如此以来,在古代,经营者对商号的呵护当然要远远超过商标。顾客不需借助商标,仅需凭借商号便可以轻松区别不同商品,经营者对商标又缺少关注,商标保护制度尚未确立,诸多因素直接导致了商标在古代的“弱彰显”识别功能命运。
  随着社会经济的不断发展,商标在商业交往中的作用越来越大。相应地,商标在商事活动中的识别功能也逐渐凸现出来。特别是近代以来,国家保护商标主要目的在于确保商品来源的真实性和可识别性,在于维护商标所有人的垄断权,禁止他人未经许可的使用。加之,到了现代商品经济社会以后,商事活动的地域范围明显扩大,众多的商品也令消费者眼花缭乱,消费者购物选择的机会空前广阔。市场逐步实现了卖方市场向买方市场的转变,商品的竞争比历史上任何时候都激烈,跨国公司的出现使生产者与消费者的距离可以跨越重洋。零售手段尤其是超级市场不断增多,消费者的购物模式也随之发生转变,即从过去主要由经营者的直接推销,转变为消费者的自助购物,商标在经营者与消费者中间所起的中介作用越来越突出。过去的那种从有关商品提供者所处的地点、门面等去识别不同商品的做法已变得极不经济与繁琐。取而代之的是人们更多借助商标来区别商品。商号虽然仍是一些人用以区别商品的手段。但其昔日的辉煌难以再现。因为即便是同一经营者的商品,其数量和种类都已远远超过从前,仅凭借商号来区别商品已有相当大的困难。商号可以准确地识别众多不同的经营者,却难以识别生产者的众多不同商品,而商标可以做到。商标在现代商品经济社会已成为联结经营者与消费者的不可或缺的纽带。试想,如果市场上的商品一律不再使用商标,经济一旦失去商标这一纽带的联系,消费者只会陷入无所适从的盲目采购之中,搜索和购买商品的时间成本必将会急剧增高,即使碰巧购买到中意的商品,仍然无法进行可靠的再购买,购物将变成噩梦,就生产者而言,没有商标的中介,将不可能培养消费者的品牌忠诚,生产者也将无法向消费者传达商品的特性,所有广告促销都将成为无源之水,无本之木,整个市场营销也将迷失方向,陷入混乱。[2]毋庸讳言,在现代商品经济社会中商标已成为人们购物的“指挥棒”。缺少它,人们将变得无所适从。商标的识别功能也因此得到“强彰显”。此时,商号的识别功能虽然不能被商标完全取代,但在商标的“强彰显”识别功能下已显得黯然失色。在现代商事活动中,人们开始重“商标”,而轻“商号”。
  正当人们面对琳琅满目的商品眼花缭乱之时,伴随计算机网络技术的发展,互联网已悄然走进商务领域。互联网的低成本、方便、快捷极大地吸引了有远见的经营者,电子商务迅速成为许多经营者的“新宠”。经营者的商事活动也由传统的实体领域拓展到了虚拟网络领域。在纵横交错的互联网世界,每个用户及主机在访问有关的电子商务网站时,首先应该知道该网站在网络上的位置,这个位置就是以数码形式表示的IP(Internet Protocol)地址。为了方便人们记忆,互联网采用域名(Domain Name)来标识计算机,用户只要在计算机上输入通信对方的域名,互联网内部的DNS名字服务器(Nameservers)就自动将域名翻译成对应的IP地址,实现主机间的连接。从这个意义来看,域名充其量只是一个技术名词。但由于域名是网络用户访问网站的“敲门砖”,是网络空间的“门牌号码”,域名和商品或服务有了越来越密切的关系。网络用户为了实现网上交易,首先应点击某一域名,如果该域名网站提供的商品或服务的质量基本稳定,用户必定信赖该域名。该用户以后点击该域名的次数便会明显增多。而网络经营者显然也清楚用户的这种心理,要想占领网络市场,赢得用户心,就必须不断改善质量和服务。这样,通过域名这一媒介,经营者和用户之间就能形成一种良性的互动的局面。久而久之,域名已不再仅仅只是一个技术名词,它还代表着使用该域名的经营者的信誉、该经营者的形象,以及该经营者所提供的商品或服务的质量、声誉。域名逐渐演化成为网络虚拟世界的商业标识,并进而被经营者开发为在网络环境下营销其商品或服务的重要媒介。域名也因此经常被人们称作“网上商标”。与商号、商标相比,域名作为一种识别性标记,它是高科技发展的产物。短短几年的时间,域名已成为网络虚拟世界的主要识别性标记。经济的飞速发展、全球经济的一体化,以及电子商务对传统商务的巨大冲击,所有这一切使得域名的识别功能在网络虚拟世界一度得以“强彰显”。
  然而计算机技术令人吃惊的发展速度,又对域名的这一相对“强彰显”识别功能提出挑战。不可否认,当今域名的识别功能正呈下降趋势。首先,搜索引擎作为一种确定提供者身份的手段显得越来越重要。考虑到万维网的迅猛发展速度,信息调查问题就变得尤为紧迫。在网络空间中迷路--在寻找某一具体网页时,在互联网的迷路感再不能只是通过找到现存的服务提供者域名就能得到控制。在越来越大的程度上讲,充分的信息来源是靠搜索引擎保证实现的,将来,智能化电脑会帮助用户在网上搜索。用户只需确定他所要寻找的信息的一般概念,就能定期从互联网电脑中以易于吸纳的形式获得该信息。这一巨大变化使我们有理由来考虑网址对身份的确定能力。最终,用户在寻找服务提供者时,几乎不再使用网址。他们有可能要利用搜索引擎和电脑,而网址将变得无足轻重。[3]如此看来,域名在网络虚拟世界的“强彰显”识别功能最终仍将被商标的“强彰显”识别功能所湮没。
  二、商号、商标与域名识别功能剖析
  商号、商标与域名同属于识别性标记,但它们识别的对象不尽相同。商号(Trade name),又称商业名称,是为了识别一个商事主体及其商业活动并用以与其他商事主体及其商业活动区别开来的名字或特殊名词。[4]因而,商号主要是识别不同的商事主体及其商业活动,是商事主体的标志。商号与商事主体紧密相连,它依附一定的商事主体而存在。而商标(Trademark)是能够将自然人、法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开的一种可视性标志。商标重在识别商品、服务的来源,表明所提供的商品和服务的,确保公众在消费时能获得其希望的商品或服务,是特定商品或服务的标记。商标因商品或服务而存在是商标识别商品或服务的应有之义。如果脱离了商品或服务,任何标识难以成商标,充其量只有版权法或美学上的意义。域名(Domain Name)是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识,与该计算机的互联网协议(IP)地址相对应,也可以说是网络服务者在互联网上的服务标识,是域名注册人在互联网上代表自己的标志。域名注重识别不同商事主体的网站。与商标相比,域名作为网络地址标识,它不依附特定商品或服务,也非必然的与特定商品或服务相联系,它与特定的网站紧密相连。
  同作为识别性标记,商号、商标与域名的识别范围也不尽相同。其中,域名的标识性是全球性的,在全球范围内域名具备惟一性,不可能有两个或两个以上重复的域名。商标与商号的标识性则受到地域的限制,具有地域性。商号的识别功能一般只能限于所登记的行政区划内。商标的标识性则是全国性的,一些通过国际注册的商标的标识性甚至也具有一定的世界性。
  商标、商号的识别性源于其显著性,其产生的含义与商品或服务本身的距离越远,该商标的显著性越强。商标的显著性决定商标识别功能彰显的程度。需说明的是,商号并不特别强调显著性。商号的识别性除源于其显著性外,商号的历史性也是彰显其识别功能的重要因素。事实上,一个经得起时间考验的商号更容易获得消费者的自发韵认同力。这种认同力正是商号的识别功能得以彰显的源泉。与商标不同的是,域名的标识(即本文所称“识别”,下同)性并非源于其显著性,而

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