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【期刊名称】 《东方法学》
上海自贸区设立与变法模式思考
【副标题】 以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点【作者】 傅蔚冈蒋红珍
【分类】 法律社会学【中文关键词】 自贸区;变法模式;授权;负面清单
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 98
【摘要】

以全国人大常委会授权国务院决定在上海自贸区“暂停法律实施”的方式存在合法性质疑。从授权主体看,全国人大常委会既没有该项授权的法律依据;同时,自身已有的立法权限,也不具备“暂停法律实施”的解释空间。从被授权主体看,国务院能否在法律已经制定的前提下,创设属于“法律保留事项”的权限,存在疑问;从上海自贸区批准成立主体的角度看,也缺乏创设针对特定区域就现行法律“豁免适用”的正当性依据。在国务院与上海自贸区之间的次级授权关系看,“暂停法律实施”的预设触及禁止性规范,存在行政僭越法律的风险;现行“负面清单”制度的实施,也显见在决定主体、排除事项和程度上的不确定性。从变法模式角度思考,未来自贸区的合法性基础需要进一步的改进。

【全文】法宝引证码CLI.A.1182081    
  一、问题的提出
  近半年来,“中国(上海)自由贸易试验区”(以下简称“上海自贸区”)的概念,可谓响彻全国,成为承载了启动中国新一轮改革开放的引擎和航标。迄今为止,关于上海自贸区主体资格设立和权限批准程序,主要涉及三个环节:一是,《中国(上海)自由贸易区总体方案》(以下简称《总体方案》)经国务院常务会议讨论通过;第二,国务院向全国人大常委会提交《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定(草案)》;第三,十二届全国人大常委会第四次会议作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(以下简称《授权决定》),授权国务院在上海自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批;继而,上海自贸区正式挂牌开张。由此,就上海自贸区目前的法律地位而言,第一,它的批准设立主体是国务院;第二,其权限受到全国人大常委会的授权,准予“暂时停止”或“暂时调整”法律实施。这样,上海自贸区内涉及到一系列关于金融、海关、税收、外贸等相关政策和措施,享有对现行有效的法律规定“豁免适用”的特权。
  虽然从全国人大常委会授权决定的表述看,将原来国务院提交审议文件中的“暂时停止实施有关法律规定”的用词,改为更为抽象的“暂时调整有关法律规定”,但就实质而言,两者并没有显著区别。国务院议案“暂时停止实施有关法律规定”,是为了“自贸区内取消部分外商投资企业设立变更审批、允许外商投资拍卖企业从事文物拍卖业务等12项开放措施……故按照法律程序,提请全国人大常委会授权国务院在上海自贸区等国务院决定的自贸区内暂停实施有关法律规定,时间为3年。”{1}而全国人大常委会通过的授权决定,则清晰指出“上述行政审批的调整在三年内试行,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定”。{2}
  可见,全国人大常委会就国务院提交的“暂停有关法律实施”的授权申请,实际上全盘保留涉及对《外资企业法》、{3}《中外合资经营企业法》、{4}《中外合作经营企业法》{5}这三部法律关于11项审批事项的暂停实施;唯一没有授权的是对涉及《文物保护法》禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的经营文物拍卖的拍卖企业的规定。{6}这样,实际上围绕着“暂停法律实施”为前提开展行政审批制度的改革,成为上海自贸区建设的重心。然而,在这样一项涉及重大国家战略调整的改革举措,已然在上海落地生根、并极有可能朝向全国进行制度复制的前提下,有必要认真思考全国人大常委会授权国务院决定在上海自贸区“暂停法律实施”的做法本身是否具有合法性。这可能构成未来制度完善的基础。
  二、授权主体:全国人大常委会获取授权主体资格的合法性
  全国人大常委会自身是否具有授权国务院在自贸区“暂停法律实施”的权限?这一问题首先涉及授权主体的合法性问题。一般而言,授权主体是否具有授权权限,有两种解释路径。
  (一)就特定授权本身存在明确的法律依据。在民主主义和规则主义的基础上,获得任何主体特定职权最直接而有效的合法性依据,是存在代议制立法的“授权”。{7}换言之,如果法律明确赋予特定主体可以实施某类行为,而该行为正是“授权有关主体暂停法律实施”时,那么该授权权限就获得合法性基础。在自贸区的设立程序中,如果现有法律已经明确赋予全国人大常委会自身具有授权国务院“暂停法律实施”的权限,那么,从形式主义角度看,授权的合法性就获得满足。但是,查阅现行《宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《立法法》等法律,都没有授权全国人大常委会具有“授权国务院暂停法律实施”的相关权限。
  (二)授权主体自身具有被授权事项的权限。在没有明确法律依据的前提下,从学理角度看,如果特定主体自身具有某项权能,那就存在将该特定权能授权其它主体实施的可能性。{8}换句话说,全国人大常委会自身是否具有“暂停法律实施”的权限呢?如果有,才有进一步探讨该权限是否可以授权其它主体行使,以及在授权程序、被授权主体选择等层面问题的可能性。那么,全国人大常委会是否具有暂停法律实施的法定权限呢?
  “暂停法律实施”,当属广义的“立法权”。由于《立法法》的管辖范围明确涉及“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止”,{9}因此,“暂停法律实施”符合《立法法》调整范围。但纵观《立法法此人家庭地位极低》,并未就“暂停法律实施”这一特殊的立法权运作形式作明确规定,而只是在第7条第3款中授予全国人大常委会“制定和修改其他法律”、以及在全国人大闭会期间对全国人大立法进行“部分补充和修改”的权力。
  那么是不是《立法法》对于全国人大常委会立法职能的规定存在缺陷,至少是未能全面落实宪法所授予的立法权限呢?《宪法》第67条第1至第4款详细列明全国人大常委会有关制定法律方面的职权:第1款赋予其“解释宪法,监督宪法的实施”;第2款赋予其“制定和修改其他法律”、第3款授权“对基本法律的补充和修改”;第4款则是宽泛的“解释法律”的权力。严格说来,宪法也没有授予其“暂停某部法律在某些区域实施”的职权。既然没有明确的权限规定,是否可以将“暂停法律实施”的权限在已有的立法框架内作扩张解释?
  1.可否将“暂停实施”解释为“修改”?
  暂停某项法律在某个区域实施,是不是可以理解为全国人大常委会对具体法律的修改?按照学理通说和实践惯例,狭义的“修改”指的是对部分规范提供替代性内容,从而使被修改内容自此丧失效力的方式。那么,上海自贸区设立中“暂停法律实施”是否产生了“替代性立法内容使被修改内容丧失效力”的法律效果呢?显然不是。首先,被暂停实施的规范内容依然享有在全国适用的法律效力;其次,即使在上海自贸区范围内,根据全国人大常委会的《授权决定》,“上述行政审批的调整在三年内试行,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定”。换句话说,三年以后,“被暂停实施的法律”在上海自贸区内效力待定:有可能被修改取代,有可能恢复施行。此外,不管这些法律未来在上海自贸区内是被恢复执行还是永久失效,它们能否改变在原有管辖范围内的效力,依然是未知数。
  2.可否将“暂停实施”解释为“部分补充”?
  《宪法》和《立法法》都规定了全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”的立法权限。那么,只是在上海自贸区内“暂停实施””相关法律是否可以理解为是“部分补充”?这里需解决两方面的疑问。首先,“部分补充”仅仅涉及对全国人大所制定的法律而言,但《外资企业法》本身就由全国人大常委会制定,并不存在“部分补充”问题;其次,根据学理和惯常做法,“部分补充”是指把补充内容列入相关法律规范之中,从而使被补充内容自此获得法律效力的方式。而上海自贸区设立过程中的“暂停实施法律”明显与此不符,它不是使补充内容自此获得效力,而恰恰是使部分规范被“冻结效力”。
  这样看来,全国人大常委会自身是否具有“暂停法律实施”的权限,在法律解释上也存在疑问。对于一项连自身都不具有的职权,通过一揽子授权决定,授予其它主体(例如国务院)来暂停全国人大制定的法律,更是存在合法性上的疑问。
  三、被授权主体:国务院能否作为“暂停法律实施”的被授权主体?
  即使全国人大常委会“暂停法律实施”的自身职权(授权主体资格)能被证成,从被授权主体角度看,它是否能把这项权力授予国务院呢?从法理和法体系看,上海自贸区由国务院决定暂停部分法律实施来落实相关制度,可能面临两方面问题。
  (一)是否符合《立法法》关于“法律保留”的规定?
  《立法法》第8条确立了“法律保留”制度,确定十方面的事项只能制定法律,其中包括“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”。{10}从上海自贸区已然运行的操作实践看,它涉及金融、外贸、税收等由《立法法》明确列举的法律保留事项。
  1.法律制定之后“授权立法”的可能性
  尽管属于法律保留事项,但是考虑到代议制立法机构可能的立法不足,《立法法》不仅基于保留的严格性标准,区分出“一般保留事项”和“特殊保留事项”;{11}继而,在“一般保留事项”中,也确立起可以由国务院就部分事项先行规定的制度,作为对“代议制机构专属立法权”的妥协。{12}根据《立法法》第9条,当一般法律保留事项“尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规”。这一般被 老婆觉得我剪头发浪费钱

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