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【期刊名称】 《东方法学》
齐佩利乌斯的权限规范思想研究
【作者】 胡桥【分类】 中国法制史
【中文关键词】 齐佩利乌斯;权限规范;法律规制权【期刊年份】 2014年
【期号】 1【页码】 126
【摘要】

齐佩利乌斯是当代德国著名的法哲学家、公法学家。他认为,权限规范是一种对自我规范的规范。权限规范主要有三种:(1)平行权限规范与垂直权限规范;(2)中央权限规范与地方权限规范;(3)国家权限规范与超国家权限规范。权限规范的背后是组织正义或者宪法正义。权限规范不是一个个支离破碎的规范或法条的总称,而是相互联系、相互作用的规范有机体或规范体系。权限规范体系不仅对于分权有重要意义,而且还是建构一个合理法秩序的支柱。齐氏把规则和正义、事实有机地结合起来。这是对凯尔森纯料的、极端的形式主义规范思想的超越,也是对拉德布鲁赫相对主义法律思想的继承和发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.1182095    
  
  毫无疑问,在德国乃至整个西方法律思想史上,拉德布鲁赫(Gustav Radbruch,1878-1949)是一座思想丰碑。但是,高大的丰碑往往会挡住人们的视野,以至于大家看到的只是已经故去的、历史中的拉德布鲁赫,而忘记了当下还有成千上万个正在思想的拉德布鲁赫的学生。当代德国法学家,公法学说的代表人物之一,莱因荷德·齐佩利乌斯(Reinhold Zippelius)就是其中之一。在齐佩利乌斯公法思想的背后,我们会隐隐看到拉德布鲁赫的相对主义法律思想的身影。齐佩利乌斯的公法思想堪称博大精深,尤以其权限规范思想较为特别,较能反观我国公权滥用的症结,而且其思想之深刻,其理论之精细,最值得中国法律学者深入思考。
  一、齐佩利乌斯的经历及学术地位
  (一)学术经历
  齐佩里乌斯,德国法学家,1928年5月19日出生于德国巴伐利亚州中弗兰肯行政区的首府安斯巴赫。1951年毕业于路德维希-马克西米利安大学(慕尼黑),获法学博士学位。之后曾在巴伐利亚州政府工作。1961年,曾与著名法学家卡尔·恩吉施(Karl Engisrh,1899-1990)—起任教于慕尼黑大学,后来,长期在埃尔朗根—纽伦堡大学,执掌法哲学与公法学教席,1995年退休,现为名誉教授。2002年11月,因其在法律科学与法律理论方面的突出成就,被授予雅典大学科学理论与科学史系荣誉博士头衔。此外,他还是美茵兹科学学会的正式会员(院士)。他的学术领域主要在宪法、行政法、政治理论、法哲学和法学方法。
  (二)学术地位
  齐佩利乌斯著述颇丰,其内容涵盖法哲学、国家学{1}与公法理论等多个领域。他把波普尔{2}的哲学思想用在了法学研究上,提出人类的历史永远处于试验性的学习过程,即永远应在一种“试错”的过程中前行的基本构想。也即,人类所有的世界观构想都只是期望对世界予以把握的简单尝试。据此,不应有任何机构想宣称,只有它才是唯一可能和唯一正确的。{3}人们可能会质疑正义,但实际上,正义是一个进行尝试“试错”的开放过程。
  1.法哲学家
  齐氏是一位当代德国著名的法哲学家。他在法哲学与基础理论方面,出版了《可罪化的不法:基于对象与属性》、《现代不法理论的建构》、《基本法体系中的价值问题》、《法的本质:法哲学导论》、《法学导论》、《法学方法论》、《社会与法律》、《法哲学》、《核心文化特质理念对于国家与法律建构的意义》、《论平等的原理》、《法社会学与国家社会学的基本概念》、《开放社会中的法与正义》、《正义的迷宫》、《政治与经济的结构调整》、《通往正义的正道与歧途》、《经由法与核心文化理念的行为控制》等著作。
  2.公法学家
  齐氏在公法及国家学方面造诣颇深。因此,他同时也是一位著名的公法学家。{4}他在此领域的主要著作有《一般国家理论》、《教会法论文集》、《国家思想史》、《德国国家学》、《德国国家法》、《肖尔兄妹纪念讲座——关于反抗纳粹德国的故事》、《为民主的多数原则而辩》、《简明德国宪法史》、《国家与教会》等。其中,《德国国家学》一书是德国当代法学与政治学名著,迄今为止已再版17次,足见其在学界的影响力。
  (三)中国的研究现状
  齐佩利乌斯的著作颇丰,目前翻译成中文的有四本:(1)《法哲学》(第六版),金振豹译,北京大学出版社2013年版(这是齐氏最新中文译著);(2)《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版;(3)《法学导论》(原书第四版),金振豹译,中国政法大学出版社2007年版:(4)《德国国家学》,赵宏译,法律出版社2011年版。其中(1)最为系统地表达了齐氏的权限规范思想,但因刚刚在中国出版,尚未引起学界关注。(2)和(3)基本属于小册子,而(1)和(4)则为大部头专著。在(2)和(3)中,《法学方法论》一书多有人关注,而《法学导论》似乎并未引起注意。至于后一部著作如其“国家学”的名称一样,更是鲜为人知。
  对公权力的约束和控制,是公法学的核心命题。而权限又是宪法与行政法的核心,可以说,所有宪法与行政法都是权限的展开和深化。因此,对于中国宪法与行政法的理论与实践来说,齐佩利乌斯的权限规范思想是一座有待挖掘的学术富矿。
  二、权限规范的概念及类型
  (一)相关概念
  1.权限
  在德文中,权限一词有“权限、能力、资格、具备某种权限、能力或资格的机构、组织及其他实体”的意思。所以中文一般多译为“权限”,有时也译作“权属”,即指拥有某种权限的实体。{5}还经常翻译成“权能”、“管辖权”。在英文中,较为准确表达权限属性的词汇应该是“Competence”。《布莱克法律大词典》中,“Competence”一词的主要意思也是能力(ability, capacity)、资格(qealification)。{6}因此,权限的核心意思是容纳某事的能力,做某事的能力或资格。不接我们电话 也不给拒接原因
  齐佩利乌斯对于权限的理解与我国宪法学、行政法学的一般观点稍有差异。齐氏所说的权限是指权力的总和,即特定的国家机关的权力或职权的总和。而我国当下一般把权限界定为职权范围。{7}在此,可以把我国对于权限的定义称为“范围说”,把齐氏的定义称为“总和说”。其实,在实行权力分立的国家中,“总和说”是一种主导观点。当然正如考夫曼所说,一个逻辑严谨,以明确完整要素构成概念的法律定义,就这些最后提到的概念而言,是不可能存在的。人们只能够大略精确地说明,什么是我们所理解的法律,而且在此,这也全然取决于人们观察法律的观点。{8}
  按照齐氏的观点,权限是一种支配力和限度的总称。说到底,它是自由与规则、行动与限制的统一体。这意味着权限的性质必然是一种法权,即经过法律规制的权力。具体说,在法治国家,任何权力或权利都不是为所欲为或无法无天,而是有边界的。不仅公权力应该有边界,齐氏把私权利也看作是一种权限。他说,权利,蕴含着一种采取有约束力之贯彻措施的权限,也即一种采取某种法律行动的权限。{9}可见,权限是贯穿于整个法律的普遍性概念。
  2.权限规范
  齐氏把法律规范分为命令规范或义务规范与授权规范或权限规范。齐佩利乌斯所谓的权限规范是一种对自我规范的规范(对自我引导的引导),即通过一方面保障自我决定的空间,另一方面又在授权的每个层级和环节中,逐步地纳入导引性因素。权限规则使理性秩序与生动的多样性并存于政治构造中,而法律的统一功能的发挥也借此得到保障。{10}他说,在法律规范系统内,我们首先要区分规定了特定的作为或不作为义务的行为命令规范,与权能规范。后者确定了规范的权限(“权能”)与规范的程序;也就是说,它们确定了谁——一般情况下或在具体个案中——能够规定(公民的)行为义务,以及在此过程中必须遵守的程序。例如,它授予了议会通过某种确定的程序,制定具有普遍约束力的法律规范的权能;又或者赋予了警察机关规范道路交通,即通过发布指示,对交通行为的参与者施加具体的行为义务(例如停止行进的义务)的权能。{11}由此可知,权限规范是对权力主体的一种约束和保障。
  作为一种对自我规范的规范,权限规范的背后是组织正义或者宪法正义的体现。齐氏认为,正义不只包括交往正义、校正正义、分配正义、程序正义,还包括组织正义和刑罚正义。{12}而宪法正义则是要解决在一个国家,或者在其他组织共同体当中应如何合法建立和适当分配权力,以及如何对权力设定界限和加以控制的问题。{13}
  3.权限规范体系
  权限规范不是一个个支离破碎的规范或法条的总称,而是相互联系、相互作用的规范有机体或规范体系。一句话,权限规范是一个复杂的规范体系。这种“体系观”是齐佩利乌斯关于权限规范思想的基本立场。权限规范体系的观点,显然是对权限规范进行“体系”解释的结果。在此,体系与系统同义。齐氏说,“体系”解释要将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中,或者如萨维尼所说,在“将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联”当中来考察。{14}可见,权限规范体系是整个公法体系或系统的一个有机构成部分。
  (二)权限规范的类型
  在权力系统中,一般的权力只是一个抽象或总称,而在现实政治和法律中,权力是具体的、特定的,它总是与某种机构或职位、利益、荣誉联系在一起。一个整体权力必须经由分工,明确其范围、对象、时间、空间、层级等后,才能发挥其实际效力。比如,人类不可能把所有食物不加分类、处理,就生吞活剥。人只有把食物经过仔细加工,一口饭、一口菜地吃下去,然后才能有助于消化。可见,权限规范具有一定的技术性,这种技术性使其可以横跨疆域和政治的阻隔。因此,权限规范的分类要做的就是把形形色色的权力形态表现出来。
  分类的首要条件是要把权限规范置于一个系统之下,在此系统中,梳理复杂的关系脉络。这样,从不同的角度出发就可划分出不同的类型或类别。齐佩利乌斯从社会系统入手,他说,社会系统可划分为子系统,正如联邦国家会划分为各州,而各州又会划分为不同层级的地域性组织。政治系统的上述结构在法律上可通过权限规则进行把握:规范共同体生活的权限或者由中央统一掌控,或者被广泛地划归各个子系统行使。规范自身事务的权限,在何种范围内被交由各政治层级行使的问题,在构成权限秩序的所有层级都会涉及:超国家机构与其成员国之间的权限划分、联邦国家中联邦机关与州机关的权限划分;在各州内部,也存在着拥有自行政权的区域组织与其他自行政机构之间的权限划分。而处于权限规则最末端的,但却非常重要的就是私人自治的空间,而这一空间的衡量标准则在于公民对其法律关系进行自我创设的权利的多寡。{15}
  权限规范划分的目的在于,首先应对权限进行制度化的划分和协调,以确立一个权力控制的体系:不同的权力要素应该相互约束、影响和平衡,以使这样一个体系中权力的行使能够以适当和有控制的方式进行。{16}因此,齐氏从权限规范的不同调整对象、地域、关系、层级等角度出发,把权限规范主要分为以下三种:
  1.平行权限规范与垂直权限规范
  在权限规范系统中,以权限运作的方向不同,权限规范可以分为平行或横向权限规范与垂直或层级权限规范。平行权限规范是对于处于同一层级的组织或机构而言,权力如何分配和使用,使用到何种范围的规范。而垂直权限规范是对于上下级之间权限的分配规范。齐佩利乌斯说,非集权化和垂直分权的意义和目的在于将规制任务分为几个明晰的领域,以使得对具体情况根据其特点和需要进行切合实际的处理成为可能。{17}这种权限的层级划分为自我负责的行为留存了充分的裁量空间。也正通过这种方式,政治系统的生命力,尤其是创造力得以加强。因为要在共同体所能承受的范围内,最大程度地激发政治系统的创造力,就必须尽可能广泛地允许其作出自我负责的行为。如果赋予子系统广泛的、须自我决定的权限和处理事项,人们就会运用其能力和创造力,自己解决所遭遇的问题。{18}垂直权限规范体现了不平等性或服从性,而平行权限规范反映了协作或合作的精神。
  2.中央权限规范与地方权限规范
  按照分权和民主原则,权限规范可分为中央权限规范与地方权限规范。齐佩利乌斯说,国家与其他法律共同体(例如乡镇或是协会)的区别,也恰恰在于它所承担的权能的不同。博丹即从这一角度出发,发现国家最重要的特征就是对法律状态的处置拥有最高的权能。用齐佩利乌斯的话说,就是国家具有“权能高权”。{19}的确,谁也无法否认,一个强有力的中央权限的重要性。因为,不仅仅是在立法方面,在经济、交通和国防政策以及打击有组织犯罪等方面在很大程度上都需要由中央机构来统一行使权限。{20}但是,需要规制的生活关系所展示的无法预见的多样性,已经决定单一的中央层级根本无法发布所有的行为规范条款。规范权力的划分同样也服务于权力分立与权力控制,以及阻却权力过大的中央层级的出现。{21}这表明,地方权限同样不可缺少,甚至更为重要。
  3.国家权限规范与超国家权限规范
  根据权限规范适用的地域范围的不同,权限规范可分为国家权限规范与超国家权限规范。国家权限规范顾名思义就是一个国家所拥有的权限规范。对此,因众所周知,无须作过多解释。齐氏的关注重点在超国家权限规范之上。他说,制定具有约束力的、跨地区的规范的需求在今天已经超出了单一国家的范畴,并因此促成了拥有超国家权限的国际组织的产生。此类组织将其成员国纳入一种“对自我引导进行引导的”超国家的系统构造。{22}各成员国和超国家组织各自的权限应按照法律规定的方式进行分配和协调,以便在此基础上产生没有冲突的行为秩序。{23}可见,由于欧盟及各成员国共同遵循权限规范,一个有条不紊的超国家法秩序才得以健康地运转。
  此外,齐氏也注意到,在划分权限时应首先区分权限的划分领域。也就是说,并不是所有的国家领域都需要进行权限划分,起码私权领域不需要公权力的介入,这些领域交由私人自治管理。他说,在共同体中尽可能广泛地实现能够为共同体所承受的自治的要求,不仅符合分层民主的模式,更符合个人自治。因为这些利益规则同样赋予了公民在共同体所能承受的范围内,进行自我管理的权限。{24}
  三、权限规范的结构、效力与实效
  (一)权限规范的结构
  按照齐佩利乌斯的观点,权限规范不是零散的规范堆积,而是一个统一的体系。这一体系的核心是所谓“权属位阶结构”。具体说,这种规范体系的位阶结构首先表现为立法权的位阶结构:下位规则的效力必须以上位规则的授权为基础。{25}
  齐佩利乌斯进一步解释道,“法律的内在统一”首先是通过规范权能的“层级构造”来保障的。{26}具体说,规范层级须与权限层级相符,规范必须基于权限的效力层级作出。同样,行政行为与民事法律行为也应在内容上与法律规范的层级相符。{27}一言以蔽之,只要存在不同级别的国家部门均可颁布法律的情形,即须预防法律之间抵触的出现。这种法律的统一是通过“规则体系的位阶结构”来保证的。{28}也就是说,规制权(权属)的位阶体系本身即有助于维护“法的统一性”。为使各项规整权彼此之间在功能上没有抵触地互相“啮合”,在垂直体制的国家内部都存在权属的等级制度,或者说“位阶结构”:法律只能在宪法的基础上,并且在宪法所界定的范围内有效地制定,而行政法规只能在法律的基础上,并且在法律所界定的范围内有效地制定。{29}因此,“权限位阶结构”的建立,最终使法律规范系统实现了“内在统一”。
  (二)权限规范的效力
  齐佩利乌斯认为,权限规范的效力大小是由“规范的层级结构”决定的。他承认这种“规范效力”理论直接取自凯尔森。他说,“一项规范的效力(Geltung)基础”——即人们之所以遵守该项规范的根据——只能是,如凯尔森(Kelsen)所说的,“一项其他规范的效力”。由此人们把高位阶作为低位阶的效力基础。{30}也即,与宪法相抵触的法律,以及与法律或宪法相抵触的行政法规或者章程都是无效的。{31}具体来看,权属的等级次序与这些权属所制定的法律规定的等级次序一致:一项规则,如果与高位阶的法律(即由高位阶的立法权所颁布)相抵触,即为无效。{32}例如,在一个国家内部,宪法确立了法律制定者的权限;法律确立了行政法规制定者的权限。{33}另外,权限规范的层级也直接决定着权限的大小。齐氏说,小的联合体拥有的权限越多,就意味着个体参与共同体意志形成的可能和份额越大。相反,如果上层级的共同体的权限过大,这种亲民的民主的自我确定权就会被僭越。{34}
  总之,各权属的位序与这些权属所确立的规范之间的位序是相对应的。这就避免了各项行为规范之间出现无法解决的冲突:如果一项行为规范与更高位阶的法相抵触,即为无效;而如果同位阶的规范之间互相抵触,则它们彼此之间不生效力。{35}
  (三)权限规范的实效
  齐佩利乌斯不仅重视权限的位阶结构,

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