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【期刊名称】 《东方法学》
论商品化人格权
【作者】 瞿灵敏【作者单位】 山东大学法学院{硕士研究生}
【分类】 人身权
【中文关键词】 商品化人格权;财产性要素;人格权侵权;救济;损害赔偿
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 147
【摘要】

商品化人格权是人格权中财产性要素被发掘和承认的产物。人格权的商品化是商品化人格权产生的前提,但是商品化人格权并非人格权商品化的当然结果。在所有的人格权类型中,只有标表性人格权适合作为商品化人格权的客体。依据商品化人格权产生的方式可以将商品化人格权分为“自赋型商品化人格权”、“他赋型商品化人格权”和“混合型商品化人格权”三种类型。商品化人格权的认定仅具有个案效力,但在先的认定对于确定权利人是否具有商业化的意愿具有参考价值。商品化人格权中财产性要素归属于人格权主体的正当化基础是人格自由。对于商品化人格权的保护应该依据商品化人格权的类型分别设计,而不宜采取拟制授权金和无因管理的方式。

【全文】法宝引证码CLI.A.1182092    
  导言
  随着经济社会的飞速发展,一些传统民法理论正遭遇前所未遇的挑战。例如诞生于罗马法的人、物两分的民法原则正在悄然地发生变迁,人和物的界分已经不再那么泾渭分明。一方面,在传统上属于人法领域的东西正在逐渐物化,一些人格权中业已包含了诸多的财产性要素,在商业化的潮流中创造了巨大的经济价值;另一方面,在传统上属于物法范畴的物品,因为人类赋予了其特殊的情感,已经具有了某些人格的要素,形成了学者所称的“人格物”。{1}传统的民法理论已经不能完全解决这些人格物化和物品人格化的产物带来的难题。我国正推进着民法的法典化进程。因此,如何在现有法秩序的基础上构建新的人格权理论模型和规范体系,已经迫在眉睫。笔者拟就这一变迁在人格权内部催生商品化人格权的若干问题进行探讨,以期对应对这一挑战提供些许思路。
  一、人格权的商品化和商品化人格权
  传统民法理论认为:“人格权系以人格为内容的权利,以体现人的尊严价值的精神利益为其保护客体。此项人格上的精神利益不能以金钱加以计算,不具有财产性质。”{2}但随着经济社会的发展,精明的商人敏锐地发现名人的肖像、姓名甚至动作、穿着打扮和生活方式都蕴含巨大商机,能够带来丰厚的经济价值,因此他们开始以优厚的酬劳聘请名人为他们的产品代言,以增加其销量。当下,各行各业的知名人物都成为商家追逐的对象,一些当红影视明星、体育明星和模特更是炙手可热。就这样,原本不包含财产因素的人格权就在商品经济的大潮中获得了若干财产因素,并给社会和人格权主体带来了巨大的经济价值。商人的参与让人格权开始商品化,而商品化的直接体现就是某些人格权中的经济价值被发现,人格权的构成要素中出现了精神性要素和财产性要素并存的现象。然而人格权的商品化和商品化人格权并不是一回事,它们之间存在着密切的关系,但本质上却归属于不同的领域。
  笔者认为人格权的商品化和商品化人格权之间的联系主要体现在:其一,人格权的商品化是商品化人格权产生的前提。如果没有人格权的商品化,人格权中的财产性要素将不会被发掘出来,在人格权内部也就不会出现裂变,催生出同时包含精神性因素和财产性因素的商品化人格权;其二,人格权的商品化为商品化人格权中财产性要素的价值评估提供了重要的参考标准,对于商品化人格权的救济和保护至关重要。商品化人格权产生以后所面临的一个主要难题即如何对其中所包含的财产性因素进行比较科学的价值评估,这一点商品化人格权自身并不能提供多少帮助,相反,如果我们从商品化人格权的产生过程,即人格权的商品化中去寻找帮助,问题就简单多了。人格权在商品化的过程中,事实上已经将人格权中的财产性要素作为“商品”进行了交易,因此它也必然遵循商品交易的一般原则。在人格权财产性要素的交易中,同样存在一个市场,那么人格权财产要素的价值就是它在这个市场上的交易价值。因此,当商品化人格权遭受侵害的时候,其中一个计算损害赔偿的方法就是以“拟制授权金”为参考,这一点笔者在文章的后面部分将进行详细论述。但是两者的区别也是很明显的:首先,虽然人格权的商品化是商品化人格权产生的前提,但是商品化人格权并非其必然结果。也就是说,要有商品化人格权必须存在人格权商品化的过程,但是有人格权的商品化却未必就能产生商品化的人格权。这是因为商品化人格权的客体是特定的,某些人格权即便事实上被商品化处理,但在法律上它们仍然不属于商品化的人格权。比如,由于活体器官的市场的供不应求,黑市的器官交易活动日渐猖獗,很多人体的重要器官被标价出售,如肾、甚至心脏。而我们知道,健康权和生命权属于一项重要的人格权,而将人体器官标价出售就是对健康权甚至生命权的商品化,那么我们是否就能据此得出健康权和生命权可以成为商品化人格权呢?答案显然是否定的。康德曾经说过“人应该是目的而不是手段”。如果生命和健康可以成为商品化人格权而公开在市场上交易,那么人类又将沦为财产的奴隶,而这将是对人类文明和伦理法则的巨大颠覆。其次,两者归属于不同的范畴。人格权的商品化表明的是经济社会对人格权自身发展的影响,属于程序性事项的范畴,其本身并不会导致人格权的类型化,而商品化人格权表明的是人格权的一种分类,属于结果事项的范畴,其本身就导致了人格权的类型化,依据这种类型化的标准我们可以将人格权分为商品化人格权与非商品化人格权。
  二、商品化人格权的认定
  (一)商品化人格权的概念
  无论是我国本土法学还是比较法上都没有非商品化人格权和商品化人格权的概念,与此较为接近的是美国的隐私权和公开权以及日本被动人格权与主动人格权的划分以及商品化权的概念。
  美国在公开权正式确立以前,只存在类似于大陆法系一般人格权的隐私权,隐私权的客体范围十分广泛,几乎囊括了法律承认的所有人格利益,甚至还包括“让我独处,不受干扰”的一切私生活免受打扰的权利。但是在美国,隐私权是一类很纯化的精神性权利,不包含任何的财产性因素。因此,当肖像权、姓名权中的一些财产性要素被发掘出来之后,“隐私权无论是依其法律性质、保护内容、成立要件,既然不足以保护肖像、姓名等人格特征所体现的财产价值,所以必须被突破”。{3}于是,以Haelan案{4}为契机,公开权便应运而生,脱离纯精神性权利的隐私权开始自立门户。该案案情大致是:一名职业棒球运动员将其姓名权和肖像权授权给原告(一家口香糖制造商),原告从该授权中获得了对该运动员姓名和肖像的排他性使用权。嗣后,该运动员又将此项权利授予了其经纪人,被告(原告的竞争对手)从其经纪人手中获得了使用该运动员姓名和肖像的权利,并将之用于与原告同类产品的促销中。原告起诉到法院,要求判令被告停止使用并赔偿损失。被告在一审中辩称,依据纽约州权利法案(New York Civil Rights Law),隐私权并不保护商业上的利益,而该运动员授权原告在契约上排他性的使用权,表明他已放弃隐私权。既然法律上隐私权并不保护商业利益,因此被告无需赔偿原告的损失。而授权人既然已经放弃隐私权,那么也就不存在非商业利益上的侵权,因此被告认为其行为并不违法。一审法院据此判决原告败诉,原告提起了上诉。上诉法院Frank法官重申了隐私权不保护商业利益这一原则,但同时认为,在隐私权之外,还存在一种保护此种商业利益的法律基础我们认为,在隐私权之外,还独立的存在着一种权利,个人对其肖像有一种公开的价值,即可以授权他人排他性地公开其肖像的特权,这种权利可以被称为公开权。”{5}就这样,一种旨在保护派生于隐私权中财产性利益的公开权诞生了。后来美国学者将公开权定义为简言之,公开权指每个人得控制其个人特征在商业上使用的固有权利,此项法律上的权利因未经允许而被使用,减损其商业价值而受损害,且不能因新闻及言论自由的原则而免责。”{6}可见,美国的公开权是将原本产生于隐私权中的财产性利益分离出去而独立创设的一种权利,美国之所以将其从隐私权中分离出去是为了保持隐私权的纯化,这样看来,美国的公开权与本文的商品化人格权也并非同一个概念,它只相当于本文商品化人格权中的财产性权益,但并不包含其中的精神性权益,笔者所称的商品化人格权是精神利益和财产利益的统一体,在性质上仍然属于人格权的范畴,而美国的公开权则是一种纯粹的财产权利,其精神利益在分离时被留在了母体权利隐私权中。
  在日本传统人格权理论中“人格权,基本上都具备有被动性这一特征,即在受到第三人侵害时请求保护”{7}。由于受美国对隐私权理解经历由“个人信息管理权”向“自我决定自主权”这一变迁的影响,日本在人格权的理论分类上出现了被动人格权和主动人格权的分类。而主动人格权除了具有传统的防御性这一权能外,权利主体还应该享有积极利用的权利,这也就引出了日本人格权理论上的商品化权。日本的商业化权是直接引进美国的公开权产生的,在日本,学者将美国的公开权直接译为商品化权,但是在具体运用方面却又不同于美国的公开权。日本通过“麦克莱斯塔案”正式实现了将美国公开权(在日本译为商品化权)本土化的历程。该案中,日本电影进口商引进了英国著名童星麦克莱斯塔主演的一部电影,该剧在日本播放以后,一家日本点心生产商擅自将麦克莱斯塔的姓名及其肖像用于点心的电视广告,原告起诉了电影进口商和点心生产商并向他们索赔。法院最终认定了姓名权和肖像侵权,但同时认为:“当主体是本案这样,以与大众接触为职业的演员的时候,应该对这一理论加以修正了,以演员因姓名或肖像被擅自使用造成精神损害为由要求赔偿时,仅限于特定情况。”判决又进一步指出但是,如果演员等的上述人格利益的保护被一味地削减,那么可以说普通老百姓就拥有了本来不属于自己的对姓名和肖像的利益,即通过利用演员的姓名和肖像来宣传商品,演员的社会评价、名声、印象使商品的宣传或促销有可能获得如期的效果,从演员的角度来看,因为是自己获得的名声,所以对自己的姓名或肖像拥有获取对价为条件让第三人专用的利益,在此姓名权就拥有了与人格利益不同的、独立的经济利益,演员等即使没有因肖像和姓名被擅自使用而受到精神损害,以经济利益受到侵害为由受到法律的救济情况应该是很多的。”应该说,日本虽然借用了美国公开权(商品化权)的这一称谓,但是经过麦克莱斯塔案,日本已经将这一外来术语赋予了本土含义。商品化权因此与美国公开权有了明显的区别,日本商品化权理论上仍然是包含在人格权体系内部,而不是像美国那样将其从隐私权中独立出来。同时,在日本商品化权受到侵害是可以同时寻求精神损害赔偿和经济赔偿的,只不过对于精神损害赔偿,日本认为演员等商品化权的主体因其公众人物的身份,应该负担更多的容忍义务,因此仅在特定情况下判决原告精神损害的赔偿,但是在经济损失的赔偿上应该是一种原则。美国在这一点上因为采取了将公开权从隐私权中分离的模式,因此公开权成为了一种纯粹的财产权,受到侵害时是不会判决精神损害赔偿的。如果同时侵害隐私权,则构成请求权的聚合,原告自然可以同时主张精神损害赔偿与经济损失的赔偿。
  从美国和日本的经验不难得出,日本实际上和美国均使用了公开权这一术语,不同的是日本将其引进以后赋予了自己的含义,并最终走向了一条和美国不同的道路。笔者认为日本的商品化权在内容上更接近于本文所要探讨的商品化人格权,只不过由于日本的商品化权在日文中和公开权实属同一术语,因此难免和美国的公开权产生混淆。因此,笔者认为商品化人格权更能够体现这一权利的本质,一方面说明它本质上仍然是人格权,但同时又突出了它与传统人格权的差别,即它是商品化的人格权,包含了传统人格权要素所不承认的财产性要素。“从根本上说,它只是使人格权的内容和权能,增加了经济利用的性质,但人格权本身固有属性没有变化。”{8}对于财产性利益可以继承也可以授权他人使用,但是这种使用应该遵循“限制性让与理论”即“人格权(中的财产性要素)不得被终局地转让,但著作权适用的‘限制转让理论,可以适用于人格权”。{9}结合上面美国和日本的有关经验,加上学者对商品化人格权特征和性质的论述,笔者可以尝试着对商品化人格权作如下定义:商品化人格权是指特定类型的人格权因为主动或者被动地被使用于商业用途,而同时具有了精神性要素和财产性要素,对于其财产性要素可以依法转让和继承的一种人格权类型。该定义涵盖了商品化人格权的性质、构成要素和产生方式以及转让规则,下文中还将有具体论述。聊五分钱的天吗
  (二)商品化人格权的认定
  在界定完商品化人格权以后,笔者关心的就是如何在现实中确认哪些人格权属于商品化人格权的客体,这些标准是什么?商品化人格权的认定是具有永久性效力还是仅仅具有个案效力?笔者将对这些问题一一作出回答。
  1.商品化人格权的客体{10}
  人格权依据不同的标准可以进行不同的分类。其中比较具有代表性的分类包括:一般人格权与具体人格权;物质性人格权于精神性人格权;物质性人格权、精神性人格权和标表性人格权。笔者认为并不是所有的人格权类型都适合商业化并进而成为商品化人格权。就一般人格权与具体人格权的分类来讲,一般人格权即不大可能成为商品化人格权的客体。在资本主义社会中第一部民法典《法国民法典》中并没有关于人格权的规定,只是在后来的两次修正案中纳入了“任何人均有其私生活受到尊重的权利”和“任何人享有身体受到尊重的权利”这么两条,被今天的学者认为是保护人格权的规定。有学者甚至认为人格权这一术语在《法国民法典》的时代并不存在,“按人格权一语,系德国学者所创设”。{11}但即便是创设人格权这一术语的德国人,在《德国民法典》中也只是在第12条规定了姓名权,第823条规定了生命、身体、健康和自由几项具体的人格利益,至于肖像权却是在俾斯麦遗容案之后由《艺术著作权法》所规定。因此《德国民法典》并没有规定一般人格权,而且在具体人格权方面民法典本身也只规定了姓名权。第823条规定的几项人格利益严格地讲还只属于“一项受保护的、尚未达到权利密度的利益”。{12}至于一般人格权直到第二次世界大战期间纳粹党人对人性的践踏之后,德国人才反思需要扩大对人格权的保护,于是德国司法部门依据基本法第1条和第2条的人格尊严和人格之自由发展的精神采取漏洞填补之方式才确立起对一般人格权的保护。正式在法典中对一般人格权进行立法的是《瑞士民法典》,该法第28条规定:“人格关系,受他人不法侵害者,得请求除去侵害……”在1982年的法典修订中,第28条中的“人格关系”被改成了“人格”,从而将各种人格利益置于人格的统一保护之下。{13}但是我们仍然发现即便是各国为了适应人格的保护需求,无论通过判例以漏洞填补的方式确立一般人格权,还是通过立法规定一般人格权,一般人格权的概念仍然是模糊不清的,其内容也是不确定的,到底哪些人格利益能够纳入到一般人格权这个权利容器之中,至今仍然缺少一个可以操作的方法。正是因为如此,才需要对它们进行“一揽子”的保护。基于此,笔者认为一般人格权中的各项人格利益很难独立的接受保护,且鉴于其“既无确定的权利客体和内容,又与各种具体人格权无清晰的边界”。{14}笔者认为现实中一般人格权很难被商品化,一般人格权设立的初衷即是为了保护人的尊严和自由,在其内部也很难产生财产性要素,因此一般人格权不适宜作为商品化人格权的客体。
  就其它两个分类标准而言,笔者觉得三分法的做法是比较合适的,三分法“将标表性人格权从精神性人格权中独立出来。这是因为精神性人格权的客体均为无形的人格价值因素,在客观上没有实在的外在表象,而标表性人格权则指向一些外在于主体的将自己与他人区别开来的标志符号,尽管标表性人格权也与一定的精神利益相联系,但毕竟不是最直接的体现精神性人格权所反映的人格平等、自由和尊严等价值”。{15}但在物质性人格权和精神性人格权的称谓上仍然有待商榷。因为所有可以被商品化的人格权都包含了财产性(物质性)和精神性利益,而标表性人格权因为具有“外在于主体的将自己与他人区别开来的标志符号”成为了这一分类下唯一适合与商品化的人格权。也就是说,商品化人格权一方面归属于标表性的人格权;但是,另一方面因为其同时具有财产性要素和精神性要素,似乎依据现有的称谓又可能同时被错误地归属于物质性人格权和精神性人格权。这样一来,标表性人格权与其它两种人格权在分类上就会存在交叉,而这与同一标准下的分类原理是相矛盾的。所以,笔者认为将物质性人格权的称谓改成肉体性或者生理性的人格权或许能够避免将商品化的标表性人格权错误地划入其中。至于商品化的标表性人格权与精神性人格权因为同时具有精神性因素而可能被混淆,笔者认为,虽然两者均包含精神要素,但是前者除了精神性要素外还同时包含了财产性要素,而后者则是纯精神性要素的结晶。因此,用纯精神性人格权取代精神性人格权是比较恰当的。上面已经提到了为什么标表性人格权适合商品化,那么笔者接着就要解释为什么肉体性人格权与纯精神性人格权不能成为商品化人格权的客体。首先,就肉体性人格权而言,它的载体主要是人的生命和身体,虽然现实中有拿钱买命和将活体器官标价出售的现象存在,但并不表示存在就具有正当性。“人是目的而不能是手段”,如果允许将生命权和健康权商品化并进而到市场上进行交易成为商品化的人格权,那无疑是将人类再次推向财产奴隶的深渊,将人类几千年的文明所断送,而且将生命权与健康权商品化还将遭遇到伦理学上的障碍。其次,就纯精神性人格权来讲,其最直接地反映了人格平等、自由和尊严等价值,{16}本身并不具有可以发掘的财产性因素,很难被用于商业用途,因此也不适合作为商品化人格权的客体。这里有一个纯精神性的人格权有点特殊,即信用权,或许很多人会认为作为纯精神性人格权的信用权在现实中可是具有很大的经济价值的,信用良好的人甚至可以申请到无抵押贷款。但是我们不应忽略,即便是信用权,自身仍然不能够体现其经济价值,在任何靠信用换取经济价值的场合,信用权都必须穿上姓名权(包括企业名称权)的外衣。因此单独的信用权仍然不能够成为商品化人格权的客体。相反,笔者认为姓名权(包括企业名称权)之所以能够商品化,除了其本身具有外在于主体的可识别符号以外,更为重要的是商品化的姓名权背后都有良好的信用作保障。所以,信用权的经济价值实际上已经被姓名权(包括企业名称权)所涵盖。
  通过以上分析,我们从正反两个方面说明了商品化人格权的客体范围:正的方面,因为标表性人格权具有存在与主体之外可供识别的表象,因而更适合被用于商业用途,进而成为商品化人格权的客体;反的方面,肉体性的生命权、健康权因为直接关乎人的主体资格,一旦成为商品化人格权的客体将导致人类被奴役的命运,因此不能够被商业化。而纯精神性的人格权因为其中不包含或包含很少的财产性要素,因而几乎没有商品化的价值,也不适合作为商品化人格权的客体。至于一般人格权这一至今仍遭受广泛质疑的人格权类型,{17}因为其内容的不确定性和认定标准的模糊性,加上处于一般人格权这个权利容器内的各项人格利益很难独立的被保护,因而也不大可能包含多少财产性因素,也最终被排除在商品化人格权客体的范畴之外。
  2.商品化人格权的产生方式
  上文在论及商品化人格权与人格权的商品化关系时已经提到,人格权的商品化是商品化人格权产生的前提。但是这一论断是概括性的,很不具体。笔者这里将依据这种商品化的形式将其作更具体的分析。人格权的商品化不外乎三种方式,其一,权利人主动将其标表性人格权用于商业用途。这种使用可以是自己使用也可以是授权他人使用,当然特定情况下权利人以默示的方式或可以推定的方式表示其有意愿将其人格商品化也属于这种情形。相应地,笔者将这种因主动商品化产生的商品化人格权称之为“自赋型商品化人格权”,因为是权利人本人自愿赋予其人格权财产性因素的;其二,他人未经权利人同意而将权利人的标表性人格权用于商业用途使其人格权事实上被商业化。而权利人主观上并无将其人格用于商业用途的意愿,而且也无法通过权利人过去的行为或者默示的、可以推定的方式认定权利人试图将其人格权用于商业用途。与前一种权利人自愿将其人格权商品化不同,这里是第三人违背权利人的意愿将权利人的人格权商品化的。笔者将这种以被动方式产生的商品化人格权称之为“他赋型商品化人格权”,因为是第三人违背权利人的意愿赋予了权利人的人格权财产性要素;其三,本人主动将其标表性人格权用于商业用途,而第三人未经权利人同意,将权利人的标表性人格权用于商业用途,而权利人本人并没有将其人格权用于该商业用途的意愿。与前两种途径不同,这里权利人本身有将其标表性人格权用于商业用途的意愿,但是却无将其用于某一特定商业领域的意愿,而第三人未经允许将其人格权用于了该领域。笔者称这种混合方式产生的商品化人格权为“混合型商品化人格权”。因为该种方式产生的商品化人格权中的财产性要素既有权利人主动赋予的,也有属于被动接受的。这三种商品化人格权产生的方式对于后面将要论述到的商品化人格权的保护具有重要的意义,因为发生侵害商品化人格权时,会依据其商品化的方式不同赋予其不同的请求权。
  3.商品化人格权认定的时效性
  所谓商品化人格权认定的时效性是指商品化人格权的认定是一次认定永久有效,具有绝对效力,还是一次认定仅具有个案效力,具有相对效力。一案的结果认定会不会在它案中直接被作为结论适用的问题。在这一点上,笔者认为商品化人格权的认定仅具有个案效力。也就是说,某一标表性人格权在一个案件中被认为形成了商品化的人格权,那么原则上,这种认定只对本案具有效力,对于同一权利人的同一权利在其他案件中是否构成商品化人格权还需要重新认定。当然,以前相关的认定对于以后类似认定具有参考价值,特别是在认定权利人有无将其标表性人格权用于特定领域的主观意愿时,具有很大的参考价值。这也就

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