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【期刊名称】 《中国公证》
民间借贷合同公证的若干问题
【作者】 程平【作者单位】 浙江省杭州市钱塘公证处
【分类】 公证【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 7
【页码】 43
【全文】法宝引证码CLI.A.1225343    
  
  民间借款合同,是指金融机构以外的市场主体之间,如公民与公民、公民与法人、公民与其他组织之间,基于合法的目的,出借自有的合法资金,并在符合国家法律规定的前提下签订的权利义务相对应的书面约定。目前,中小企业的迅猛发展带来了对资金的巨大需求,作为银行信贷之外的民间借贷,在某种程度上极大的弥补了金融部门不愿涉入或资金供给不足的缺憾,在经济社会生活中发挥了不可替代的促进作用。但是由于民间借贷的主体一方系非正规金融企业,另一方为急需资金的公民、法人或其他组织,主体的特殊性和相关知识的缺失必然会导致民间借贷行为具有非专业性和随意性、不可控制性等特点,从而导致民间借贷合同内容缺失、合同有效性受到质疑、风险无法监控的后果,从而使放贷人的放贷行为得不到合法保护,借款人的借款行为得不到支持。而对借款合同真实性、合法性的证明并赋予债权文书具有强制执行效力的公证证明职能,能有效填补正规金融机构的放贷审查、全面告知、贷后监管、启动执行之职责,既能满足事先有效地规范民间借贷行为的合法性,又能提供事后切实保障借贷行为的安全性。
  一、民间借款合同的主体以及公证受理的对象
  通常认为民间借贷的双方当事人都是自然人。但根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》,自然人与非金融企业之间的借贷也属于民间借贷。这类民间借贷实践中有两种表现形式:一种是自然人为贷款方,非金融企业为借款方的借贷合同;一种是非金融企业为贷款方,自然人为借款方的借贷合同。这两种类型的合同依据该批复的规定,只要双方当事人意思表示真实,不违反法律的禁止性规定即可认定有效。而对于企业之间的借贷合同,由于“我国是严格实行金融管制的国家,企业之间相互借贷是被严格禁止的”,在最高人民法院的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》中明确规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条也有相关规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”故在司法实务中对企业间借款合同是一概否定其效力的,即认为非法而应归于无效。另外,公民与非金融机构的企业如果以借贷名义非法向社会、职工集资或发放贷款并有其他违反法律法规的行为同样也是无效,其民事行为自始无效,因此,民间借款合同的借贷双方主体应仅限于公民与公民之间、公民与法人或其他组织之间。当然随着我国金融改革的不断深化,银监会最近发布的《关于小额贷款公司试点指导意见》及央行将来适时推出《放贷人条例》,其中一方的企业则指小额贷款公司或放贷人,使得民间借贷也可以发生在企业之间。
  民间借贷合同公证的受理对象除了必须符合上述法律规定的主体要求外,对借贷合同中借款的用途、期限、币种、利率等约定也必须具有不得违反法律和法规的强制性要求。如果该借款合同是赋予强制执行效力的,还必须符合《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中有关债权的规定,即债权文书中具有给付货币、物品、有价证券的内容;债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书给付内容无疑义;债权文书中载明如果债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。因此,借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同,各种借款、借据、欠单、还款协议,以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔偿金、补偿金等具有被强制执行可操作性的均可以成为合同主体和公证受理的对象。
  这里需要讨论的是民间借贷合同中的担保合同能否成为赋予强制执行效力公证的受理对象?这一直是公证业内探讨的问题。有律师认为:抵押权本身不是债权而是担保物权,抵押合同不属于债权文书的范围,抵押权不能通过非诉讼的程序来实现。有法院人士认为:公证处对《担保合同》赋予强制执行效力超出了最高人民法院、司法部联合通知中的业务范围,故有的法院裁定不予执行。根据我国《担保法》,保证、抵押、质押、留置、定金是五种担保的方式,除保证属于人的担保外,其余的均为物的担保。通常所说物的担保属于物权合同,从物权法理角度来说,财产抵押担保合同属于物权合同,不能赋予强制执行效力公证。而从债权法理角度来说,抵押权的发生是以债权的存在为前提的,并且其发生的目的又是为了保证债权的实现,故抵押权既有物权的性质,又具有债权的性质,因此我们认为抵押合同也是一种债权合同,抵押权是一种不完全的物权,抵押权的设定是为了实现债权,其债权是明显的,抵押合同与债权合同的相同之处均是以价值的转移为目的。而且抵押合同是贷款合同的从合同,合同之债是债的一种,抵押合同一经签订也就产生了债,抵押合同的债权人(抵押权人)享有请求债务人(抵押人)办理抵押登记、使债权人取得抵押权的权利,从内容上看也符合公正机构赋予强制执行效力的债权文书必须具有给付的内容,无非是形式各有差别而已,所以,赋予担保合同强制执行效力并无不当,而且也符合有利于保障资金融通、保障交易安全和实现债权的作用。当然根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第130条的规定,在主合同纠纷中对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人作出的判决或裁定直接执行担保人的财产,所以根据这一规定,我们在具体受理担保合同是否具备强制执行效力的问题中还是应当慎重考虑、全方位斟酌。
  二、民间借贷合同应当具备的条款以及合同内容审核
  根据我国《合同法法宝》和《民法通则》的相关规定,民间借贷合同的内容应该包括借款用途、借款金额、借款期限、出款和还款的时间、利率、提前还款方式、费用承担、担保条款、违约责任、合同生效及法律适用、份数等内容。由于民间借贷合同主体上的特殊性和借款类型的多样性,故无法形成一个比较规范的合同模本,但基于公证法律服务的性质,承办此类公证时,需要公证员根据具体情况有选择地加以采用和审核,同时对双方当事人作明确的告知。
  (一)借款的用途和金额
  很多民间借款合同均不写明借款用途,在合同中没有约定,公证员应当引导当事人如实陈述并在合同中予以体现,民间借贷禁止进行非法活动,如果出借人明知借款人借款是为了进行非法活动,其借贷关系不受法律保护,要特别要提醒出借方对此注意,如果无法在合同中体现也应该在谈话记录中进行询问和记录。如果企业借出的款项金额特别巨大,或超出它的注册资本,对企业来讲需要提供其相关的财务状况报告,提供合理的解释和说明;对个人来讲如果借出的资金较大,也可以通过合理的查询和让其提供证明,公证员力求做到尽责关注和记录。
  (二)借款利率的确定
  民间借款因其具有互助性,既可以是无偿的,也可以是有偿的,因此,当事人可以约定利息,也可以不约定利息。《合同法》规定当事人“对支付利息没有约定或约定不明确的,视为不支付利息”。故在办理公证中要提示当事人,借款合同必须有明确的利率或明确约定比照国家规定的贷款利率,否则就为无息借款,当然对利率的约定“不得违反国家有关借款利率的规定,即民间借贷的利率不能超过银行同类贷款利率的四倍,不允许计算复利,在借款时必须将利息扣除按实际出借款数计息。但在现实中,民间借贷合同的贷款人有的是专职放贷者,往往通过“专业化”操作来规避法律的禁止规定。如“高利贷”的利息往往在借款时预先扣除,或者直接将“高利贷”利息约定到本金中来,以本金的方式偿还,在合同中则不约定利率或直接约定无利率,合同上体现不出高利贷的痕迹。借款人往往在急需用钱的情况下默认了出借人的不合法行为。此种情形如果借款人不予以说明,作为公证机构很难审查真实情况。而对公证的真实原则,有学者认为:“公证所追求的应该是法律上的真实,即程序上的真实,而不一定过于强调事实上的真实”。笔者认为,对民间借贷合同公证事项,“法律上的真实”应为办理该公证事项的基础底线,而达到“事实上的真实”则应为公证员利用审查、核实调查手段而努力实现的方向。故公证机构应在程序上要严格履行风险告知义务,对借贷双方进行充分告知“高利贷”的法律后果。尽量引导当事人设定合理利率,避免发生“高利贷”的情形,以促使借贷行为符合法律规定。
  (三)借款期限和合同生效时间
  民间借款合同中的借款期限也是最能体现双方意思自治的条款,在我现行的法律法规中对借款期限均未有明确的规定,可以参照银行业的借款期限上、下限进行审查以保证合同的严肃性、合理性。而借款合同生效的时间不应是双方“签字后生效”而应为“自贷款人提供借款时生效”。该条规定明确了自然人之间民间借贷合同为实践合同,即借贷双方仅达成书面或口头合意不行,而要实际交付货币,合同才能发生法律效力。实际上,很多当事人在办理民间借贷合同公证时借款均已经交付,因此有必要在合同中注明“借款已于某时交付”而不需设立合同生效条款。还要告知双方当事人在交付货币时,债务人应向债权人书写《借据》。另外,《借据》所涉数额、期限及债务人的签名应与合同一致,以免发生争议。
  (四)连约责任的确定
  《合同法》第207条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。在公证实践中,有观点认为该条规定了借款人承担违约责任的方式是承担“逾期利息”而不能再另行约定违約金。即使约定

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