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【期刊名称】 《政治与法律》
公司设立主观性瑕疵的处理模式
【副标题】 民事法律行为的研究进路
【英文标题】 Subjective Defects in the Establishment of a Company & Its Management
【作者】 朱一飞【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 主观性瑕疵;部分设立行为无效;公司设立无效;部分无效理论;民事法律行为
【文章编码】 1005—9512(2008)06—0085—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 85
【摘要】 公司设立人主观性瑕疵可以导致部分设立行为无效。如果个别设立人实施的公司设立行为中存在无效、可撤销或效力待定的事由,则相应权利人原则上可以依据民法规则使该行为归于无效。部分设立行为无效是否导致整个公司设立无效要诉诸于民事行为部分无效理论。如果根据“可推测的当事人意思”,部分设立行为无效足以动摇其他设立人设立公司的意愿,则应宣告公司设立无效。
【全文】法宝引证码CLI.A.1104720    
  
  大陆法系国家的公司法学理论一般将公司设立瑕疵分为“主观性瑕疵”和“客观性瑕疵”两种类型。前者主要是指存在于个别设立人本身或其意思表示之中的瑕疵;后者则主要表现为公司设立违反法定条件和程序、或者其他强制性法律规定。[1]质言之,前者着眼于个别设立人实施公司设立行为[2]时存在的瑕疵(包括设立人欠缺意思能力、意思表示不真实等)及其对整个公司设立的影响;而后者则关注公司设立在整体上是否违反法律的强制性规定(例如公司资本低于最低注册资本、公司章程缺乏绝对必要记载事项、全体发起人首次出资额不足等)。显然,两类设立瑕疵所导致的法律后果及其处理模式是不尽相同的。
  然而我国《公司法》仅在第199条对公司设立中的客观性瑕疵及其法律后果做了简单规定:“违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正……情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。”但对于主观性瑕疵却全无涉及。[3]故而笔者认为,对于公司设立中主观性瑕疵的法律后果及其处理模式进行研究,无论是在理论还是实践的层面,都是很有意义的。
  一、撤销公司还是撤销部分设立行为——从国外立法例切入
  在日本、韩国、中国澳门等国家和地区,当某些类型的公司在设立中存在法定的“主观性瑕疵”时,可以“撤销公司”。[4]
  日本《公司法典》第832条规定,对于份额公司(包括无限公司、两合公司和合作公司),在以下两种特定情形下,可以撤销公司设立,即:如果社员可以依据民法及其他法律的规定撤销有关设立的意思表示,则该社员可以提起公司设立撤销之诉;如果社员明知损害其债权人的利益而设立份额公司的,债权人可以提起公司设立撤销之诉。[5]
  在韩国,对于有限公司和无限公司可以主张设立取消。设立取消的原因适用关于意思表示取消的一般理论。如果无行为能力者未经法定代理人同意就以社员身份作出有关设立的意思表示:或者因过错、欺诈、强迫作出设立的意思表示;或者社员明知侵害自己的债权人而作出有关设立的意思表示,则可以成为设立取消的原因。[6]
  根据我国澳门地区《商法典》第191条,有关民事法律行为之一般规则,原则上适用于公司设立无效和设立撤销。[7]据此原理,同时依据澳门地区《民法典》有关法律行为无效和可撤销的规定,若在公司设立过程中存有以下瑕疵,则可以撤销公司设立:(1)公司设立行为系因设立人的重要错误而产生的瑕疵意思表示行为,或虽非客观上的重要错误但可依法撤销的行为:(2)公司设立行为系因欺诈而产生;(3)公司设立行为系受非法精神胁迫而产生;(4)公司设立入之意思表示系因偶然无能力而做出;(5)公司设立人有意利用他人的不利境况(如困厄状况、无技能、无经验或者性格软弱等等)牟取暴利。[8]
  由此可见,上述国家和地区公司立法中所谓的“撤销公司”,其实质乃是基于部分设立人为设立公司而实施的民事行为存在可撤销的事由,而由相应的撤销权人依据民法规则撤销该行为。具体来说,撤销的事由主要包括设立人意思表示瑕疵和恶意损害债权人利益这两类情形,而两类情形下分别产生的设立人本人和债权人的撤销权在法律依据上也有不同,前者乃是依据民事行为的效力规则,而后者则属于债权的保全。
  然而,由于公司一般来说是由数个设立人共同设立的,每个设立人实施的公司设立行为均只是整个公司设立行为的一部分,故而,相关撤销权人撤销部分设立人的设立行为实质上仅仅是使公司设立的一部分归于无效。那么,这部分设立行为的无效是否必然导致整个公司设立无效呢?
  二、公司设立主观性瑕疵的“部分无效”原理
  (一)部分无效理论在公司瑕疵设立中的运用
  问题的关键在于,公司设立行为与合同行为在性质上有着根本区别:前者为数方意思表示的“平行合致”,而后者为数方意思表示时“错综合致”。进行此种区分的意义在于:在合同中,两个方向相对的意思表示被认为相互具有价值,一个意思表示无效,往往使另一个意思表示孤立起来,因此合同应全部无效。[9]然而对于公司设立行为而言,因为部分设立人的意思表示无效而使整个法律行为归于无效却并不总是合理的。因为作为一个整体的公司设立行为在不改变自身总体特点的情况下可以被分割为若干部分,这些被分割开来的各个部分本身仍然是一个个独立的民事行为(即各个设立人各自实施的公司设立行为),同时它们又是作为整个法律行为的组成部分。而即便有部分被分割出来的民事行为(个别设立人的公司设立行为)不符合生效要件,也可能并不影响其他行为的成立与生效,亦不从根本上改变公司设立行为的性质。此时,就应当认为公司设立行为的一部分无效并不导致整个行为全部无效,公司设立行为仍可以成立和生效一比即公司设立时的“部分无效”理论。[10]
  以此原理反观所谓“撤销公司”的立法例,可以发现这些立法中恰恰暗含着“部分无效”的法理逻辑。例如,韩国学者在谈及法律允许撤销有限公司的原因时指出:在有限公司,社员人数少,每个人之间的关系一般是信赖关系,并且全体社员都在章程中签章或署名,因此“其中一人对公司设立的取消的意思表示也给全部设立行为产生影响”。[11]申言之,在设立有限公司时,发起人之间存在较强烈的人身信赖关系,故而如果一方当事人的设立行为被撤销,则必然直接影响到其他各方当事人设立公司的意愿,进而动摇公司成立的基础。韩国公司法据此“一刀切”地规定,个别发起人设立行为被撤销将导致整个有限公司设立被撤销。而根据《澳门商法典》第191条,宣告公司设立部分无效或部分撤销设立,或者如果宣告无效或撤销设立仅涉及一名或数名订立合同人,并不导致公司清算;但宣告公司设立部分无效或部分撤销后可导致整个设立不成立时,不在此限。[12]只是对于如何判断“公司设立部分无效或部分撤销是否会导致整个公司设立不成立”(也即公司设立部分无效的判断标准),澳门地区公司立法并未作明确规定。
  (二)公司设立行为部分无效的原因
  根据民法学界的通说,部分无效规则的目的在于维护私法自治,不使当事人受无效部分之法律行为的拘束,故而其适用不问无效部分之形成原因。[13]也就是说,部分无效的法律行为中的无效部分,除了包括法律行为经撤销而视为自始无效以外,还应包括“绝对无效”之法律行为,以及“效力未定之法律行为被确定不生效力”的情形在内。
  前述各国公司立法中关于撤销公司的规定,主要是基于部分设立行为可撤销。但除此以外,个别设立人所实施的公司设立行为绝对无效、或者虽为效力待定但已被确定不生效力,亦可造成部分公司设立行为无效。具体来说,导致个别设立人所实施的公司设立行为绝对无效的原因,主要是该设立人不具有民事行为能力,或者意思表示违法;而导致个别设立人所实施的公司设立行为效力待定的原因,主要有该设立人为限制民事行为能力人,或者为无权代理、无权处分(例如以所有权不属于自己的实物出资)。如果相应的追认权人(分别为法定代理人、被代理人、处分权人)在事后拒绝追认,则该部分设立行为归于自始无效。
  不论无效部分之形成原因为何,只要部分公司设立行为被确认为无效,便需要进一步判断此时公司设立应为全部无效抑或部分无效,而这就要诉诸于部分无效的判断标准。
  (三)部分无效的判断标准
  总的来说,法律行为部分无效的判断标准是:只有在可以认为,即使在去除无效的那部分行为以后,行为人也将从事剩余部分行为的情况下,才应发生部分无效。[14]这个标准又可以从以下两个层面来展开。
  1、当事人内心真意的现实表现
  由于民事法律行为取决于行为人的意思表示,所以“在去除无效的那部分行为以后,行为人是否将从事剩余部分行为”是指行为人自身在行为当时的内心意思。此种意思可能已经被表示出来而成为现实存在,例如当事人在订立章程之时就对某个设立人意思表示的有效性存有怀疑,因而对此部分无效的情况下章程其余部分的效力做了约定。在此情形下,当事人关于公司设立行为剩余部分效力的约定作为意思自治的表达无疑是应当被尊重的。
  但是,在公司设立行为的一部分被确认为无效以后,其余设立人做出关于其他部分是否有效的补充约定不能作为判断的标准。因为所谓“行为人是否将从事剩余部分行为”,是指在行为成立当时,[15]如果去除了无效的那部分,当事人可能做出的决定,而不是指事后的补充约定。可以想象,由于市场环境的变化,当事人事后的补充约定很有可能有别于公司设立时的判断。从民

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