查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政法论坛》
对英美证据法借鉴价值的理性审视
【英文标题】 Rational Reflection on the Value of Borrowing from Anglo -American Evidence Law
【作者】 封利强【作者单位】 中国政法大学
【分类】 比较法【期刊年份】 2008年
【期号】 3【页码】 171
【全文】法宝引证码CLI.A.1104749    
  西施病心而■其里,其里之丑人见而美之,归亦捧心而■其里。其里之富人见之,坚闭门而不出;贫人见之,挈妻子而去之走。
  ——《庄子·天运》
  法的借鉴和移植是实现法制现代化的重要途径。在借鉴外国法方面,常常被我们所忽略的一个问题是:被借鉴的制度是否真正具有借鉴价值,以及具有多大的借鉴价值?笔者拟从反思我国证据法学界的“英美化”倾向人手,通过对英美证据法的固有缺陷、制度环境和文化背景的考察,重估英美证据法的借鉴价值。
  一、我国证据法学界的“英美化”倾向
  近年来,伴随着大量英美证据法学著作的引进,我国证据法学研究的前景可谓“喜忧参半”。一方面,我国证据法学正面临着理论上的发展、方法上的转型和观念上的更新;另一方面,证据法学研究中普遍存在着对国外证据理论的简单模仿和套用,其中一个突出表现就是证据法学界的“英美化”倾向。
  这种“英美化”倾向集中体现在:第一,英美证据法在证据法理念和理论基础层面的渗透;第二,英美证据法的概念、规则逐渐成为我国证据法学研究的核心内容;第三,证据法学研究方法的“英美化”倾向日益突出。不少论者将英美证据法上的理论、观念和制度视为公理性命题,作为自己论证和推理的大前提,而无视我国与英、美等国在法律传统、法治文化等方面的差异。
  完善我国证据立法已经被提上议事日程,而“言必称英美”的学术倾向难免会导致“盲从立法”。从学界对证据立法建言献策的情况来看,虽然不乏颇有价值的主张和建议,但是,在各种立法建议文本中,对英美证据法条文的摹写和复制却始终占据着主导地位。[1]
  孟德斯鸠曾言:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以,如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”{1}(P.6)我们不禁要问,英、美等国的经验果真能够为中国的问题提供现成的答案吗?英、美等国的药方能够有效应对中国司法的症结吗?我们有理由对此表示怀疑。德国学者格罗斯菲尔德曾在多角度地阐释了文化与法律的关系后指出:“当所涉及的是整个一项法律制度而非一个单独的观念时,这几点尤为重要。此时,仅仅去探知这一外国体系中的规则已经不够,我们必须发现这一体系在具体实践中是如何运作的,以及估价移植的可能后果。未经这样的估价就输入任何东西是‘一个大的冒险’{2}(P.77)。”
  笔者认为,对于英美证据法,我们应当审慎地考察其固有的内在缺陷、得以正常运作的制度环境以及其赖以生存的文化背景,以便对其借鉴价值作出全面、准确的评估。
  二、英美证据法存在的固有缺陷
  由于历史的原因,英美证据法在某些方面存在着其自身难以克服的缺陷,从而在一定程度上降低了其借鉴价值。
  (一)从立法形式上看,结构散乱、概念模糊、稳定性差
  自19世纪以来,英美法系掀起了判例法的“成文化”运动,这在证据法领域表现得尤为明显。然而,英美证据法在成文法的立法技术方面却相对落后。
  首先,英美证据法的条文十分繁杂,且没有形成严谨的逻辑体系和良好的法典结构。“英美证据规则的发展通常是没有事先计划的,是随着时间的推移把单个案件的司法判决拼凑在一起的”,“它几乎没有将证据规则共同具有的因素提取出来,或者将证据规则精心地组织起来,以便使整个规则结构一目了然”{3}(P.14)。
  其次,英美证据法的很多重要概念是模糊的,这就容易导致解释上的混乱。比如,对“传闻”的界定历经数百年始终未能统一,呈现出多元格局{4}(P.450);“排除合理怀疑”的概念也从来没有统一过,甚至有过截然不同的解释。
  最后,英美证据法的修改比较频繁,欠缺稳定性。比如,美国《联邦证据规则》自1975年颁布至今已历经多次修改。
  可见,条文的繁杂、结构的散乱、概念的模糊以及稳定性的缺失使得英、美等国的证据法与大陆法系的法典不可同日而语。然而,国内有的学者却主张借鉴英美国家所谓的“证据法典化”经验,这是很荒唐的。
  (二)从立法理由上看,以一系列不成立的假定为基础
  英美证据法的某些规定立法理由不充分,主要表现在,作为其立法依据的某些假定根本难以成立。
  第一,宣誓程序规则:假定证人经宣誓后所作证言为真实。传闻规则的适用理由之一是陈述者没有到庭宣誓,故而无法确认其真实性。这里隐含了一个潜台词,即经过宣誓而作出的证言是真实可靠的。而实际上,即使经过宣誓,证人同样可能撒谎,或者由于各种主客观原因而发生错误。边沁也认为,宣誓是一种“无用的”机械主义,无助于增强证言的真实性。[2]
  第二,刑事自认免证规则:假定被告人不会承认自己没有实施的犯罪。被告人一旦在传讯程序中作出有罪答辩,便无需再举行正式庭审。其立法理由在于,一个理智的被告人不会承认自己没有实施的犯罪。然而,司法实践中大量出现的“替人顶罪”现象就足以推翻这一假定。
  第三,临终陈述作为传闻规则之例外:假定人在临终时不会撒谎。这样的假定完全以英、美等国的宗教文化为背景,同样是过分理想化的。甚至英美学者也对此提出了质疑:“如果这个即将死去的人并不十分虔诚怎么办?如果这个人在最后的时刻,以诬告他的宿敌为凶手作为报复的机会又怎么办?”{5}(P.121)
  第四,不利于己的陈述作为传闻之例外:假定陈述者没有其他动机。这一例外的理论根据是陈述者除了其陈述所涉及的利益之外,再没有其他的利益考量。其实,陈述者完全可能在“两害相权取其轻”的心态下,违心地编造某一个不利于己的事实。
  第五,不得质疑己方证人:假定当事人完全信赖其所传唤的证人。实际上,很多证人被当事人要求出庭作证,并不是由于当事人信赖其诚实性,而是基于其对事实的感知。所以,要求当事人对其传唤出庭的证人的诚实性或可靠性提供担保是不切实际的。
  (三)从证明方法上看,“人证中心主义”已经过时
  英美证据法采取“人证中心主义”的证明方法,整个制度体系都是围绕人证而设置的。笔者认为,与“物证中心主义”相比,“人证中心主义”存在明显的弊端。在“人证中心主义”的视野下,物证、书证、科学鉴定、电子证据等都是需要人来解释和说明的。于是,它们都被纳入传闻规则调整。这一做法在很大程度上忽略了书证、科学鉴定结论等有别于证人证言的客观性。
  正是由于以人证为中心的制度设计遮蔽了鉴定活动的科学性、客观性,不是把科学本身作为关注的焦点,而是像对待证人那样审查专家,因此,在美国,“事实上有些专家证人对金钱胃口很大,以致圈内人也在说这样的话‘有钱能使鬼推磨’。所以,许多声誉好的专家不愿意卷入诉讼之中”{5}(P.451)。
  随着现代科技的快速发展,“越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明”,“人类感官在事实认定中的重要性已经开始下降”{3}(P.200)。面对这一形势,“人证中心主义”作为人类在特定历史条件下采用的证明方法,已经越来越不合时宜了。
  (四)从证明模式上看,法定证明模式不符合证明规律
  证据制度有两种基本模式:其一是法定证明模式;其二是自由证明模式{6}(P.92)。目前学界对于英美证据法属于何种模式尚存争议。笔者认为,当今英美证据法基本属于法定证明模式。当然,这一法定证明模式显然不同于大陆法系历史上的法定证据制度。有的台湾学者将其称为“实质的法定证据主义”,以区别于法兰西革命前的“形式的法定证据主义”{7}(P.548)。
  从诉讼证明的规律来看,英美证据法采取的法定证明模式亟待修正。早就有英美学者意识到了英美法定证明模式的弊端

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}(法)孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,张雁深译,商务印书馆1961年版。
{2}(德)伯恩哈德。格罗斯菲尔德:《比较法的力量与弱点》,孙世彦、姚建宗译,清华大学出版社2002年版。
{3}(美)米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版。
{4}齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2003年版。
{5}(美)乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全(第2版)》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版。
{6}何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004.年版。
{7}陈朴生:《刑事证据法》,三民书局1979年版。
{8}(美)米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国人民公安大学出版社2006年版。
{9}何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版。
{10}苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
{11}左卫民、周长军:《刑事诉讼的理念》,法律出版社1999年版。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1104749      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多