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【期刊名称】 《政治与法律》
论知识产权犯罪惩治的困境及其出路
【英文标题】 On Difficulties to Punish the IER Crime&Its Way Out
【作者】 徐岱 刘余敏 王军明【作者单位】 吉林大学、深圳市南山区人民法院
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 知识产权犯罪;刑法保护;刑法解释;法律正义
【文章编码】 A【文献标识码】 DF623
【期刊年份】 2008年【期号】 7
【页码】 22
【摘要】

在经济高速发展的全球化时代,知识产权在经济社会发展中的贡献愈加提升,侵犯知识产权犯罪也随之愈演愈烈。知识产权犯罪属于“智能型”犯罪,其犯罪现状具有显著特点。而我国目前刑事司法体系在惩治侵犯知识产权犯罪方面呈现诸多困境。因此,亟需明晰知识产权刑法保护的诸种困境,其目的在于探求实现知识产权刑法保护的路径,即通过司法解释、立法解释抑或修订刑法等方式加以实现,旨在实现刑法的正义性、安定性与合目的性,进而实现法律正义与法律的人文关怀。

【全文】法宝引证码CLI.A.1104687    
  
  侵犯知识产权犯罪属于经济犯罪的一种类型。经济犯罪是侵害超个人利益之上的经济秩序和经济利益的犯罪。随着经济活动的复杂化和广泛化,经济犯罪的形态也更加复杂化、广泛化。因此,对于这些经济犯罪必须在实体法上设置有效的处罚规定。[1]我国刑法在分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中设置专节“侵犯知识产权罪”规定了相关罪状及法定刑,为惩处侵犯知识产权犯罪奠定了实体法基础。但正如克尔克加德所言:“任何概念都拥有自身的历史,它们不能抵抗时代的变化。”[2]而且,法律概念具有开放性,解释者应当懂得生活事实会不断地填充法律的含义,从而使法律具有生命力。因此,“一方面法律理念须对于生活事实开放,它必须被实体化、具体化以及实证化,以便于形成理念;而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向进行典型建构及形成。立法者将一组基于重要观点(例如,基于特殊的利益情势或基于特定法益之对立等)被视为相同的实例事实予以汇集成一条以概括描述的法律规范,并赋予一法律效果”。[3]唯此,活生生的正义才能被具体化、实证化。
  一、我国惩治知识产权犯罪的困境
  我国现行刑法在分则第三章第七节侵犯知识产权罪(刑法第213条至第220条)中规定了七种侵犯知识产权的具体犯罪。同修订前的刑法分则相比较而言,在刑法条文数量方面,从一条(第127条)增至八条,罪名相应增至七个;在犯罪主体方面,增设了单位犯罪的规定;在刑罚结构上,法定最高刑由三年提高至七年,并广泛适用罚金刑;在刑法分则结构设置上,由设专条改设专节规定侵犯知识产权犯罪。凡此种种,都昭示着建立在著作权法、专利法、商标法以及反不正当竞争法等法律法规基础之上的我国惩治知识产权犯罪的刑事立法得到进一步的完善。
  然而,在司法实践中,知识产权的刑法保护却存在诸多亟待解决的司法困境,刑事法保护不力的现状严重掣肘着知识产权的发展,进而影响经济社会的发展及和谐社会的构建。具体而言,表现在实体法和程序法两个方面。
  (一)刑事实体法方面存在的困境
  首先,刑法规定过于粗糙导致司法实践中可操作性差。法律文本是正义的表达,法的目标应以实现正义为终极价值,而粗线条勾勒地规定侵犯知识产权犯罪的刑法条文却难以满足实践中对知识产权保护的现实而又迫切的需求。以刑法第219条(侵犯商业秘密罪)为例,主要存在以下问题。其一,按照司法解释的规定,给权利人造成损失是否超过50万元是区别商业秘密民事侵权与刑事犯罪的唯一界限,其弊端在于:一是惩处不力,如以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取他人商业秘密给权利人造成的损失在50万元以下的,对其可不追究刑事责任;二是以数额划分导致我国商业秘密民事侵权与刑事犯罪界限不清,如何界分民刑交叉案件则成为司法实践中的难题。此外,如何计算数额并没有明确规定,通常是将被告人的产品一律视为侵权产品,即使有的产品只有部分使用了商业秘密,这显然是不公正的。其二,我国商业秘密刑事案件中的60%与人才跳槽有关,这也是制度缺陷造成的,表现为对以不正当手段获取商业秘密的刑事制裁不足。其三,法院知识产权审判部门,总结出“被告产品与原告产品实质相似,被告接触过原告的商业秘密,被告没有其他合法技术来源”即“相似+接触一合法来源”的构成,来确认是否有民事侵权行为,这是可行的。但问题是,这种简单挪用民事证据规则的作法,错误地把证明无罪的义务推给了被告人,如果举证不利,则因此有罪,这违反了刑事诉讼疑罪从无的基本原则。同时减少了公安机关、检察机关应当提供的证明项目——犯罪嫌疑人在什么时间、什么地点,以什么手段,怎样实施商业秘密犯罪,才导致产品、技术相同、近似等相关证据。[4]
  其次,在全球化的今天,网络世界迷漫社会生活各个领域,渐次产生的许多网络问题也对现有知识产权法律体系及其适用提出了极大的挑战。互联网在为信息传递提供便利的同时,也为网络环境下保护知识产权带来了前所未有的考验。法律的规制和适用应该帮助那种更有理性基础且更值得保护的利益,网络与知识产权问题主要与信息传播有关,就目前看,首当其冲的是网络传播作品,这是当前世界各国在知识产权保护中最为普遍关注的问题,也是最突出、最困难的问题。如“因网络传播电影引起的著作权纠纷案”,北京市海淀区人民法院一审判决中广亚广播信息网络有限公司立即停止对电影《可可西里》的在线播放和下载服务,同时赔偿北京华谊兄弟影业投资有限公司经济损失及诉讼合理支出11万元。[5]此外,网络中知识产权犯罪如何定罪量刑?虚拟财产是否应当得到法律保护?等等。
  (二)刑事程序法方面存在的困境
  首先,侵犯知识产权案件中证据如何固定并形成证据链条以证明案件。证据是整个刑事诉讼活动的基础和核心,也是刑事诉讼实务中最具实际的问题。证据是正确进行刑事诉讼活动的事实根据,其在刑事诉讼中具有重要的意义。[6]在侵犯知识产权刑事案件中,证据的收集、审查、判断以及运用同样显得重要。而且,由于知识产权犯罪具有“智能型”的征表,以上的诉讼过程的难度往往比一般刑事案件更大。如“吴某、卜某、孙某等侵犯商业秘密案”,法院在审查、认定证据方面即是如此。[7]此外,侵犯知识产权犯罪中的电子证据如何采信和鉴定?这些都是司法实践中面临的重大技术挑战。
  其次,鉴定结论的科学性有待提升。在侵犯知识产权犯罪中,鉴定结论对案件的认定至关重要。然而,在司法实践中,由于我国尚未制定统一的、专门的司法鉴定法,导致鉴定机构资质良莠不齐,鉴定结论自然值得商榷。如“郑某、陶某侵犯著作权案”,法院对深圳市物价局价格认证中心作出的价格鉴证结论书不予采信,因为该鉴定结论没有明确鉴定的具体依据和评估估算过程,[8]甚至鉴定结论出现“多次鉴定、多次结论”的鉴定结果,加之救济渠道不畅,这些都损害了司法鉴定的公正性与权威性,流弊甚多。同样,刑事程序法也有诸多需要亟待完善的方面,以更好地实现其程序价值,推进程序正义。
  此外,在全球化的背景下,特别是中国作为WTO成员国之一,信守条约是成员国的基本义务,需要在《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)等系列条约及公约框架下履行成员国义务。例如,TRIPs协议第六十一条规定:缔约方应规定,至少在商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼程序和刑事处罚。适用的法律补救措施应包括足以起到威摄作用的监禁和(或)罚款,其处罚程序应与对具有相应严重性的罪行法律补救措施的处罚程序相一致,在适当的案件中,可采用的措施还应包括充公、没收或销毁侵权物品以及任何其主要用途是用来进行上述犯罪行为的材料和设备。缔约方可以规定将刑事诉讼法程序和刑事处罚应用于其他侵犯知识产权的案件,特别是当侵权行为是蓄意地和以商业规模来进行时。如何将国际条约规定的内容转化为国内立法,如何使国内法在最大限度内与其契合,这都是各缔约国共同面临的任务。
  二、我国惩治知识产权犯罪的路径
  通过以上的分析可知对知识产权的法律保护,尤其是刑法保护有诸多的困境与无奈。“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态,人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现,但是,人的一切立法的行为都以这个理念为取向,法的理念的宏伟景象从未抛弃人们;哪怕在最苍白无力的节日讲话的腔调,谈论责无旁贷的‘法的理念’也还总是余音绕梁,继续发挥影响”。[9]按照亚里士多德的观点,正义是一种社会的美德。刑事立法与司法都应符合这一美德,即实现正义,对知识产权的刑法保护也要在正义理念的指导下

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