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【期刊名称】 《法学家》
论中国民法的民族性
【英文标题】 On the Nationalism of Chinese Civil Law【作者】 张谷
【作者单位】 中国人民大学【分类】 民商法学
【期刊年份】 1995年【期号】 3
【页码】 47
【全文】法宝引证码CLI.A.1122331    
  二十世纪只剩下最后五年,在新世纪的钟声敲响之前,奉上一部中国化的民法作为献礼,无疑是所有民法工作者的共同心愿。然而,什么是中国民法?中国民法有什么特点?我们认为——中国民法应是中华民族的民法。
  一、民族化是中国民法追求正义和实效的必然结果
  就本质方面说,民法只有一个。就实际方面说,则有中国民法、法国民法、德国民法等。但既同为民法,就必具民法之共性。这就是说,首先它应是按一定标准将自由、权利、利益和责任在社会成员间进行分配,这种分配的公平现在只有一个标准,那就是人格。其次它所分配的权益涉及财产权益和人身权益。再次,在原先已建立的均势和平衡遭到破坏时,它要能及时地在社会成员间重建均衡,为此它使用的手段是算术上的比例方法,这就是矫正的公平。不合这三个要求的,要么不是法,要么只是民法以外其他部门的法。中国民法也不例外,正如民法通则所表彰的,“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
  论者每谓中国古代无民法,这是我们所不能同意的。尽管在王道主义文化背景下,包含身份关系的礼作为致王道之本无法实证化;尽管在人治思想下,国将亡必多制的训诫妨碍成文法之变革;尽管泛道德主义使士大夫笃于儒业,不尚致力于法术,德本财末观念和重农抑商政策使财产关系不为世所重;尽管援经义以解律使具严密技术性的民事法专典无以产生,但这都是针对形式上的民法而论的。[1]而实质的民法却由来已久,日常生活中之财产、身份关系均以德礼为其规范,动产或不动产之移转多委诸民间习惯或间里例规办理,亲属继承之纠纷亦多委诸传统礼俗或家规族规办理。只是由于农耕社会,安土重迁,安足和平,不若工商社会对民法有若斯强烈之需要。因此,中国民法应是接着中国传统民法来说的,是对传统民法的创新。为此,一方面要继受外国民法成熟的经验,另一方面也要对传统民法中的习惯进行整理,加快成文的步子,改变过去身份法为主的格局,扩充商事规范的内容,以法而治;法有不逮,方能求诸法理。
  中国民法既然应是中华民族的民法,而且又是接着中国传统民法而来的,那么它就必然要成为中国文化的有机部分;中国民法既然是对传统民法的创新,那么它就必然不能和中国文化的精神相抵触,非但不能相抵触,而且它若不以中国文化的精神作底蕴,那它就不能成为中国文化的一部分。所谓中国文化其实是一种农耕文化,而不同于商业文化。这种文化的差异,最先是由自然环境有分别而影响其生活方式,再由文化方式影响到文化精神。商业文化起于内不足,需向外求,文化特性常为侵略的;农业文化可自给,无事外求,文化特性常为和平的。[2]此外,中国文化是注重现世,而非如犹太文化是注重天国;中国文化是以人为善的,而非如西方文化以人性恶为出发点。基于人性论不同,而有不同之历史观、世界观,当然也有不同的政治论,但有一点需注意,即中国文化强调“正德利用厚生”。正因为如此,中国民法就不能专以调整财产关系为己任,而必须同时调整人身关系,并且以人格身份关系为前提和基点,在外求于自然时有所节制,财产关系只有在作为人格充分自由发展的外在助力这一点上获得其受民法保护的正当性;并藉此架构起免受财产权侵袭的屏障,制约经济发展中资本力的恣肆。这样才能做到个人的心身合和,社会的合和,进而历史律动的合和。目前,外国民法发展中契约法日益扩张;侵权法一面在失去旧有的规模,同时在无过错责任方面不断发展;禁止权利滥用、公序良俗和诚信原则的造法功能增强;因社会分工细化、社会接触频繁,科技发展危险增多,而契约遍及社会生活方方面面,从而请求权并存的场合也不断增多;凡此种种趋势,皆是在对社会生活中的人应负和平安全的人道责任的共同体认下进行的。这种趋势既是对商业文化中造就的资本人格化的扩张弊端的救济,又是对农业文化所要求的和平安足的复归。而中国民法学者接受这些新发展的兴趣和成效,除却现实生活中的要求外,对中国文化精神有意识或无意识的认同恐怕是更根本的。
  中国民法的民族化,除要求以人身关系为财产关系定位之外,还要求民法以社会本位代位权利本位。民法本质上是一部权利分配清单,界定每个人的自由度,社会本位不过是从民法原则、规则、概念、标准所欲达成的法秩序的目的方面去进行纠偏的工作。所以这不是对权利本位的否定。做到这两点,民族化的中国民法才不致于使客体躯遣主体,才不致于误过程作目的,不以近功害及弘远的目标。
  黑格尔说过:“指出和(实用地)认识历史的近因或远因,通常叫做说明,或者宁愿叫做理解”,“如果是历史的论证而把产自外部的和产自概念的混为一谈,那会无意中作出同本意相反的事。”[3]借黑格尔的话,只是附带指出由于中国历史上法律道德化的王道主义的历史条件已不复存于今日,由于西方历史上法律和道德分化的历史条件不存于中国,[4]所以以历史的经验为由竭力排斥中国民法与道德的联系可能适得其反。
  二、现代民法与中国传统的兼容性
  中国民法应反映中国文化之精神已如上述,但源于和平安足这一文化精神的一些传统观念和民法之所以为民法所要求的,诸如平等观念、主体意识、契约精神是否格格不入?换言之,在传统的关于天人关系、义利关系、人己关系尤其是伦常关系的基本观念上能否生长出现代民法的花朵?我们的回答是肯定的。
  天人关系问题主要是人与自然的问题,其主要的一项意义,便是指人在自然界中的地位。关于人在自然界中的地位,传统观念认为“天地之性人为贵”(孔子),人有“恻隐之心,仁之端也;羞恶之心,义之端也;辞让之心,礼之端也,是非之心,智之端也。”(孟子)这四端即是“人之异于禽兽者几希”中的“几希”。传统中非但肯定人具卓越的价值,而且强调人的独立意志和独立人格,如“三军可夺帅也,匹夫不可夺志也”,“天行健,君子以自强不息”。因为要塑理想的君子人格必强调道德修养,而强调道德的自我完善就必然肯定独立人格和自由意志,因为自由之于意志,犹如重量之于物体,而在没有自由的地方就没有什么真正的道德可言。而作为民法中分配权利标准的人格和矫正公平中责任根据的认识能力皆本于此独立人格,因此,我们说,传统天人观念中实可生出现代民法的主体意识。只是民法上并不要求独立意志下的行为都是道德的,因为有些是非道德的,但不能是不道德的。
  义利关系问题是指道德原则和物质利益的关系。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利”,“君子怀德,小人怀土”;孟子对梁惠王说:“王亦曰仁义而已矣,何必曰利?”《大学》上说:“是故君子先慎乎德,有德此有人,有人此有土,有土此有财,有财此有用,德者本也,财者末也。”儒家所轻视的利,指个人的私利,并不反对民众的公利,其对于个人的私利也并不

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