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【期刊名称】 《中国海洋法学评论》
领海内满足水下文化遗产定义的军舰的法律地位:中国和东盟国家立法研究
【作者】 林蓁
【作者单位】 厦门大学南海研究院、厦门大学海洋法与中国东南海疆研究中心{助理教授}
【分类】 海洋法与空间法
【中文关键词】 《保护水下文化遗产公约》;东盟国家;水下文化遗产保护
【期刊年份】 2018年【期号】 1(第1期)
【页码】 1
【摘要】

对古老的沉没军舰是否仍然享有国家豁免这个问题,国际法则没有明确的规定,法学界分歧也较大。《保护水下文化遗产公约》对水下文化遗产的定义包含了沉没100年以上的军舰遗骸。对于古老的沉船,安全因素就不再是一国排除其他国家管辖的理由,各国国家实践在这个问题上分歧较大,甚至一个国家在不同时期的做法也不尽相同。本文关注的焦点是中国和东盟国家在这个问题上的立法实践。虽然中国和东盟水域里都存在大量满足《保护水下文化遗产公约》水下文化遗产定义的军舰遗址,但其国内法完全没有涉及该问题。面对现存或潜在的有关古老军舰遗址的冲突,中国和东盟国家几乎面临无法可依的状态。中国迅速发展的水下考古事业和21世纪海上丝绸之路倡议的提出,都给该地区水下文化遗产保护管理提供了全新的契机,关于军舰遗址保护的法律空白也需要及时填补。

【全文】法宝引证码CLI.A.1246825    
  在国际法上,军舰毫无疑问拥有特殊的地位。军舰享有豁免权,除其船旗国以外任何国家都不能对其行使管辖权。根据《联合国海洋法公约》(以下简称“《海洋法公约》”),
  “军舰”是指属于一国武装部队、具备辨别军舰国籍的外部标志、由该国政府正式委任并名列相应的现役名册或类似名册的军官指挥和配备有服从正规武装部队纪律的船员的船舶。[1]
  《保护水下文化遗产公约》(以下简称“《2001年公约》”)对水下文化遗产的定义做出了如下规定:
  “水下文化遗产”系指至少100年来,周期性地或连续地,部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹,比如:(i)遗址、建筑、房屋、工艺品和人的遗骸,及其有考古价值的环境和自然环境;(ii)船只、飞行器、其它运输工具或上述三类的任何部分,所载货物或其它物品,及其有考古价值的环境和自然环境;(iii)具有史前意义的物品。
  沉没超过100年的军舰也满足水下文化遗产的定义,那么这类沉船的法律地位如何?在此种沉船位于别国领海内时,应当如何协调船旗国和沿海国之间的利益?
  一般来说,沉没不久的军舰,毫无疑问,依然享有豁免权。但对沉没超过100年的军舰是否仍然享有国家豁免这个问题,国际法则没有明确的规定,法学界分歧也较大,部分学者认为沉没军舰的豁免权不能无限制地持续存在。[2]沉没于水下超过一个世纪之久的、腐烂的军舰残骸是否还能享有军舰的法律地位?如果沉没的军舰非常古老,例如16世纪的西班牙无敌舰队大帆船或是明朝水师的平底帆船,安全因素就不再是一国排除其他国家管辖的理由,那么这样的沉船是否还能享有普通军舰所享有的豁免权?各国国家实践在这个问题上分歧较大,甚至一个国家在不同时期的做法也不尽相同。
  长期以来,学界并没有对中国和东盟国家有关这个问题的立法进行系统研究。学者论著多集中于对《2001年公约》具体条文和欧美海洋大国立场的探讨。但近些年,中国水下考古事业的迅速发展和中国建设21世纪海上丝绸之路倡议的提出,为该地区水下文化遗产保护与管理提供了全新的契机,也使得对中国和东盟国家相关立场的研究愈加具有现实意义。
  本研究将首先确定该领域是否存在相应的国际法规则,随后将对《2001年公约》的有关规定作出简要分析,然后重点分析中国和东盟国家的相关立法,最后提出相应的立法建议。
  一、习惯法规则
  习惯法规则的形成有2个要素:国家实践和法律确信。从国家实践的角度来看,各国,尤其是水下文化遗产大国,对待这一问题的态度并没有很强的一贯性。
  美国水域内存在大量满足水下文化遗产定义的沉没军舰,同时,美国军舰的遗骸也遍布全球,例如在南海,我们还可以找到大量二战时沉没的美国军舰遗址。也许正是因为如此,美国在这个问题上常常表现出前后矛盾的态度,这一点我们可以从一系列相互冲突的美国国内判例看出。一般来说,对于美国领海内沉没的他国军舰,年代较早的美国法院判决很少支持船旗国对此类沉船的权利;[3]相反的是,近几年的案例更倾向于尊重船旗国的权利,例如“梅赛德斯”号沉船案、“朱诺”号案等等。[4]当然,这些判决背后的考虑也许是出于国际礼让,也可能是考虑到大量美国军舰沉没在别国的领海,出于维护美国国家利益的需求。[5]一些美国官员认为,应当将不同时期沉没的军舰区别对待:沉没不久的军舰仍然享有豁免权,以维护各国的国家安全;而古老的沉船则推定已经为船旗国所放弃,不再享有国家豁免。[6]然而,实践中则不尽如此。[7]
  至于其他国家,英国政府的立场是坚定维护其对沉没在世界各地水域内的英国军舰的权利,不管这些军舰沉没时间为何。[8]然而,在具体个案中,英国也不得不和沿海国进行协商,放弃部分主张。例如,对于沉没于南非领海的“伯肯黑德”号沉船,英国和南非都主张对沉船和船上装载的黄金享有所有权,两者协商的结果就是双方分享打捞上来的黄金。[9]
  总体来说,各国的国家实践缺乏一致性和连贯性,更遑论法律确信的存在,众多学者认为在这一问题上尚未形成国际习惯法规则。[10]笔者也赞同这一观点。
  二、《2001公约》中有关条款的解读法小宝
  《海洋法公约》是海洋法领域最重要的国际条约,但遗憾的是,《海洋法公约》中关于水下文化遗产保护的条款仅有第149条和第303条。这2条都没有直接涉及军舰遗骸,而其所涉及的海域范围也只有毗连区和国际海底区域。由于《海洋法公约》的不足,专门规制水下文化遗产保护的国际条约就成为必需。
  在《2001年公约》最初的谈判中,海洋强国极力阻挠《2001年公约》对军舰残骸的适用,以维护对本国沉没军舰的专属管辖。较早一版的《2001年公约》文本规定:“本公约不适用于军舰、海军辅助舰船与在沉没时仅限于政府使用而非商用的其他船只或飞行器的遗迹及装载物品。”[11]然而,将军舰这一重要的船舶种类排除,不利于对水下文化遗产提供最大程度的保护。为此,77国集团做出了如今成为《2001年公约》第2条第8款的提议:
  本公约须与各国的惯例和包括《海洋法公约》在内的国际法相一致,任何条款均不应被理解为对有关主权豁免的国际法和国家惯例的规定的修正,也不改变任何国家对本国的船只和飞行器拥有的权利。[12]
  该条一方面保证《2001年公约》,特别是附件《规章》中所有保护水下文化遗产的措施和标准可以适用于符合水下文化遗产定义的军舰遗骸,另一方面也向海洋大国的诉求做出了妥协。
  《2001年公约》第1条第8款对“国家的船只和飞行器”做出了如下定义:
  “国家的船只和飞行器”系指属于某国或由其使用,且在沉没时仅限于政府使用而非商用的,并经确定属实又符合水下文化遗产的定义的军舰和其他船只或飞行器。
  《2001年公约》第7条第3款对处于他国领海内的这类特殊沉船做出了安排:
  缔约国在其群岛水域和领海内行使其主权时,根据国与国之间的通行做法,为了在保护国家船只和飞行器的最佳办法方面进行合作,要向是本公约缔约国的船旗国,并根据情况,向与该水下文化遗产确有联系,尤其是文化、历史或考古方面的联系的其他国家通知发现可认出国籍的船只和飞行器的情况。
  但对军舰遗骸的法律地位问题,《2001年公约》第7条第3款的含义也不够明确。“国与国之间的通行做法”究竟指什么?究竟是指国际礼让之类的做法还是真正的国际习惯法?另外,正如许多学者指出的,关于通知船旗国的义务,《公约》英文文本所使用的词语是“should”,而非国际条约描述缔约国义务时所通常使用的“shall”这个词。这很可能表示《2001年公约》并没有强加给沿海国通知的义务。[13]这样模糊的措辞,可能说明了公约起草者不愿对是否存在有关古老军舰遗址法律地位的习惯法规则这一问题表明自己的态度。[14]
  正如很多学者指出的,实践中,通知的义务也并非可以轻易实现。实际上,沉没100年以上的船舶,不经过相当程度的调查和打捞,很难确定其身份。在这些工作完成之前,很难确定并通知相关国家。另一方面,随着历史的变迀,船旗国本身地位很可能已经发生变化,可能不存在能够继承其主张的国家,或者原船旗国已经分裂,或与他国合并成为新的国家。[15]
  因此,美国等海洋强国对《2001年公约》的相关条款并不满意,认为《2001年公约》没能为包括军舰在内的国家的船只和飞行器提供足够的保护。[16]实践中,存在不少西方国家通过协议合作保护处于别国领海的军舰沉船遗址的例子,例如美国和法国关于“拉贝拉”号的协议。两国在承认法国所有权的基础上,共同采取措施,为“拉贝拉”号遗址提供最大程度的保护。[17]此外,澳大利亚和荷兰通过协商,同意共同保护澳大利亚水域内的几艘东印度公司古沉船。荷兰将其对这几艘沉船的所有权移交给澳大利亚,却保留了分享打捞起来的物品的权利,只要这种分享不致造成文物不可挽回的散佚。[18]值得注意的是,也有些双边协议不承认船旗国的所有权,仅仅同意合作打捞沉船,平分打捞上来的文物,这可以理解为部分国家认为,古老的沉船已经为船旗国所放弃。[19]
  另一个问题在于沉船所载货物的所有权归属。《2001年公约》第7条第3款考虑了“与该水下文化遗产确有联系,尤其是文化、历史或考古方面的联系的其他国家”的权利。虽然有些国家声称沉船装载货物属于沉船一部分,[20]但这一条款似乎指向了相反的方向。在“梅赛德斯”号沉船案中,秘鲁认为西班牙军舰上所装载的货物来源于秘鲁,和秘鲁有着文化和历史的联系,[21]而且秘鲁认为基于“禁止掠夺被占领土地”的原则,其权利优先于西班牙的权利。[22]美国国内法院拒绝受理秘鲁的要求,认为自己不对此问题享有管辖权。法院认为秘鲁的声索日后会在别的场合(例如国际法院)得到解决。[23]该法院并没有否认秘鲁的权利,相反,从某种程度上,反而承认了这种权利。
  三、中国和东盟国家立法
  (一)中国的立法
  在中国水域内,存在大量外国军舰遗址,这是近代中国饱受外国侵略的历史见证。在可辨认来源国的沉船中,既有满足100年标准的殖民势力的沉船,也有年代更近的侵华日军留下的军舰。那么如何对待这些沉船,就成为中国的主管机关面临的一个棘手问题。
  中国在1982年通过了《中华人民共和国文物保护法》(以下简称“《文物法》”),随后在1991、2002、2007和2013年对《文物法》进行了多次修改。《文物法》为陆上文物和水下文物的保护制定了基本原则。上世纪80年代,面对愈加严重的水下文物盗捞问题,中国于1989年10月20日颁布了《中华人民共和国水下文物保护管理条例》(以下简称“《条例》”)。这是中国第一部有关水下文化遗产保护的专门法律,该法订立了水下文化遗产保护的基本原则,并对水下文化遗产的所有权和管辖权做了详细规定。
  中国主张对领海内的所有水下文物享有所有权和管辖权,理论上也包含了所有满足

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