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【期刊名称】 《山东大学学报(哲学社会科学版)》
外国法援引与美国宪法解释的发展及反思
【英文标题】 Development and Reflection of the Constitutional Interpretations of the United States Referring to Foreign Law Resources
【作者】 陈希王德志
【作者单位】 山东大学法学院{博士研究生}山东大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 外国宪法【中文关键词】 美国宪法;宪法解释;外国法援引
【英文关键词】 US Constitution; Constitutional interpretations; Citation of foreign law
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 159
【摘要】 在美国宪法实施初期,联邦最高法院的大法官曾在宪法解释中多次援引外国法用来补充实践或理论的空白。支持司法能动理论的大法官们在宪法解释过程中,援引外国法分析宪法文本。大法官们甚至结合外国法律实践或者全球法律发展阐释美国宪法条文的内涵,从而使其发生了实质变化。在现实主义理论框架下,外国法援引推动了美国宪法解释理论的开放程度、发展了类型化的研究,并促进了宪法解释积极实现宪法价值。但从20世纪80年代起,针对是否应该援引外国法,美国联邦最高法院大法官之间的争论愈加凸显。虽然通过援引外国法,美国宪法解释理论得到发展,但美国法律体系仍然摆脱不了封闭和孤立的倾向。这也进一步启发警示我们:在保持主权和民族特色的前提下,合理吸收借鉴人类文明的发展成果,抛弃故步自封,才能促进宪法的进一步发展。
【英文摘要】 In the early days of the implementation of the US Constitution, the Justice of Supreme Court of the United States repeatedly used foreign law to supplement the gaps in practice or theory in the constitutional interpretations. The history of US Supreme Court citing the practice of foreign law in the constitutional interpretations can be divided into three stages based on its development features: The law of nations had been cited frequently during the first period; In the second period the law materials from other counties had been quoted; However, since the 1980s, the debate between the US Supreme Court justices has become more prominent in response to whether foreign law should be invoked. Although the US constitutional interpretation theory has been developed by citing foreign law, its legal system still cannot escape the tendency of being in closure and isolation. This is a warning to remind our country of rationally absorbing the achievements of world civilization in the era of globalization, and abandoning its self-restraint in order to keep the constitution further well-developed.
【全文】法宝引证码CLI.A.1246844    
  
  在美国宪法发展的早期,宪法解释中援引外国法实现了论证美国这一新兴国家的独立性的作用,因此少有争议。然而司法能动主义者运用外国法渊源,尤其世界范围的文明发展成果,扩大解释宪法中的少数人权利,这一做法受到了来自原旨主义者们的强烈反对。原旨主义者们反对在美国的国内问题上依赖于国外的法律或经验,并且不能接受被司法能动主义影响的法官所采取的比较主义宪法解释方式。宪法的根本法地位使得宪法解释必须坚守不变的文本,但是司法活动是为了解决争端的,固守宪法文本则宪法解释无法直面社会问题。对外国法的频繁援引在美国联邦最高法院的审判中出现,这使它在客观上形成了不容被忽视的地位。
  一、美国宪法解释中援引外国法的历史实践
  在美国宪法解释的历史中,始终存在着大法官援引外国法进行宪法解释的实践。根据不同时期宪法解释中所援引的外国法的范围和程度,笔者将美国宪法解释中援引外国法的历史实践分为三个时期,并从中发现援引外国法对美国宪法解释理论的推动及局限性。自美国联邦最高法院取得宪法最终解释权至19世纪为第一时期,在这一时期主要集中在涉及海洋、船舶及外国财产等案例的宪法解释,所援引的主要为国际法。建国初期的美国宪法解释缺少理论基础,国际法对于当时的美国具有重要意义。20世纪前80年为第二时期,其他国家法律或者法律实践经验在美国宪法解释中频繁出现。20世纪80年代至今为第三时期,在美国宪法解释中出现了系统全面援引外国法现象。这主要体现在关于宪法第八、十四修正案的解读中,大法官频繁援引国外和国际上的价值观和实践。这种激进的做法导致了联邦最高法院大法官们内部的分歧,反对宪法解释中出现外国法的原旨主义者在这一时期掀起了关于是否可以援引外国法问题的大论战[1]。原旨主义与受现实主义影响的司法能动主义之间的争论愈加激烈,是否可以援引外国法成为这一时期宪法解释理论争论的焦点。
  (一)主要援引国际法时期
  自美国联邦最高法院取得宪法最终解释权至19世纪,宪法解释援引的主要为国际法。在这一阶段的宪法实践中,美国和外国法律之间没有像如今一样泾渭分明,并且美国宪法的文本和判决中渗透着跨国的法律概念[2]。国际法对美国宪法的影响一直持续着,美国在许多判例中均使用过国际法[3]。与当今国际法的含义不同,美国宪法条款中提到的国际法(law of nations),主要指向海洋法、商法、涉及外籍人员的法律等[4]。国际法的准确含义最终在Sosa v. Alvarez-Machain案中被总结出来。第一层含义指涉及国与国之间的行为准则。第二层含义指外国人的行为标准,包括刑事、行政法,尤其是商业利益纠纷处理规则。第三层含义包括国际刑事犯罪的问题,比如海盗[5]。
  这一时期援引外国法的宪法解释判例主要集中在涉外船舶、外国的财产归属等问题。除此之外,还有与奴隶制度有关的著名判例。1804年Murray v. Schooner Charming Betsy案涉及船只是否“因违反美国法律而受到扣押和诉讼”[6]。大法官马歇尔提出:“美国的法律在解释过程中应该保持与国际法(law of nations)一致”[7]。本案建立的Charming Betsy准则贯穿整个历史,也就是阐释国会的立法不得违反国际法。1808年Rose v. Himely案涉及在圣多明各的法国法庭,美国最高法院需要回答是否可以审查一个外国法庭的管辖权问题。马歇尔大法官参考了英国1776年之后的若干判例,认为这些国外判决“只要属于文明社会的国家,即使外国判决也有影响力”[8]。1825年与奴隶贸易有关的判例Antelope案,首席大法官马歇尔指出,美国和英国的公众普遍都认为奴隶贸易应该被压制,这个观点是“广泛的”,比如英国海军部高级法院在1776年作出的若干决定[9]。由于英国禁止奴隶贸易,原告无权利要求法庭对奴隶贸易有关的利益损失进行赔偿。1857年的Dred Scott v. Sandford案,以支持奴隶制度的判决而出名。法庭引用了《独立宣言》中的关于种族歧视的意图,并援引外国法渊源论证了在当时的“文明社会”都同意把黑奴排除在社会尊严考虑的范围之内的观点。这些渊源包括外国学者、罗马法、1776年英国的有关决定以及欧洲法律[10]。本案的反对意见也引用了英国的案例以及欧洲的民法来支持对法院的批评:由于文明世界的政府和国家已经同意排除对“黑人种族”的歧视,所以奴隶制是其命运等论调及多数意见都与“国际法的基本原则”相冲突[11]。
  (二)援引西方其他国家法律时期
  20世纪初到20世纪80年代,援引外国法的美国宪法判例大量援引其他国家的,尤其是西方社会在刑事诉讼过程中的权利保障方面的经验和做法。
  1905年Lochner v.New York案中,纽约制定了面包店和糖果店的工人每天工作10小时、每周工作60小时的法令,法官判决该法令违宪[12]。大法官哈伦调查了其他国家的平均工作时间和强度[13],并以此作为判案的依据。内战时期Muller v.Oregon案中法官参考了英国、法国、德国、荷兰针对妇女的劳动权益保障的立法[14],本案的判决起码在表面上避免女性长时间过度劳动[15]。1937年,Palko v. Connecticut案中,在考虑第五修正案的禁止双重危险原则是否应该适用于各州的问题时,本杰明·卡多佐法官参考了国外的法律实践,“强制自证是欧洲大陆法系既定程序干预的内容”[16]。1958年Trop v. Dulles案中,法院认为,应该从“成熟的文明社会不断发展的道德标准”里寻找“残酷和不寻常的惩罚”的含义,这里的“‘成熟社会’可以是世界其他国家”。最高法院判定美国宪法第八修正案禁止剥夺公民的国籍这种刑罚,“对于被剥夺国籍的刑罚的看法,世界文明国家一致认为是残酷的”[17]。1966年,Miranda v. Arizona案提出了一个著名的观点:美国宪法修正案第五条禁止在没有事先告知宪法权利的情况下对被告进行审讯[18]。首席大法官厄尔·沃伦认为:“审讯特权超过了社会认为的必要性”。在参考英格兰、苏格兰、印度、锡兰警察审讯实践后,本案中法庭还专门引用了1912年以来英国审理程序中的“法官规则”、嫌疑人可以获得没有警察询问前的陈述权,以及个人与律师协商的权利应被明确承认[19]。
  (三)外国法援引在争议中走向系统全面时期
  20世纪80年代至今,一部分美国联邦最高法院的大法官将外国法援引系统的用于宪法解释,集中体现在对宪法第八修正案和第十四修正案的解释中。由于该时期对外国法全面、系统地援引并将个人权利进行了扩张的解释,导致了原旨主义者与司法能动主义者之间对于是否可以援引外国法进行宪法解释展开了激烈论战。在20世纪80年代反对派大法官们掀起了全面否定外国法援引的浪潮。自2002年以来,坚持援引外国法的大法官们确立了若干著名的扩张解释个人权利的判例,积极促进外国法援引在宪法解释中发挥作用。
  从20世纪80年代起,斯卡利亚大法官旗帜鲜明的反对外国法援引,他坚定的反对意见甚至已经盖过了受现实主义影响的比较宪法方法的光芒,使得原旨主义宪法解释的道路被人们重视起来。1989年Stanford v. Kentucky案中,斯卡利亚大法官所代表的多数派意见提到,对16或17岁被判有罪的被告,判决其死刑的做法并没有违反道德标准的要求,是符合宪法的。美国宪法第八修正案已经将美国对死刑犯尊严的理解体现出来了。至于本案中有关反对死刑的意见里提到西欧法律体系不会对青少年执行死刑的论据,斯卡利亚大法官以不相关为理由将其驳回,且认为此时对欧洲法律实践的援引是对美国宪法先例的背叛[20]。1997年Printz v. United States案涉及州政府官员必须执行联邦枪支管制的法令是否违反宪法的问题。斯卡利亚大法官的意见里提到,当代外国法律实践经验与美国宪法解释不相关。大法官布雷耶的意见被反驳,斯卡利亚认为解释宪法中,美国毕竟不是欧洲,援引外国法并不合适[21]。此外,1999年的Knight v. Florida案中,法院拒绝考虑被判死刑的囚犯接近20年仍未被执行死刑的做法是否构成了“残忍和不寻常的惩罚”。为了证明自己的观点有国际共识,大法官布雷耶认为可以依据津巴布韦和印度的判决确定什么是“残酷和非人道的刑罚”,但大法官托马斯拒绝了这两者的相关性[22]。
  自2002年以来联邦最高法院在Atkins v. Virginia、Lawrence v. Texas、Roper v. Simmons这三个判例中使用了当代外国法律作为解释的助手,从而极大地扩大了第八和第十四修正案对刑事被告的保护的实质性范围,能动主义宪法解释理论再次取得主动地位[23]。宪法解释理论偏离了大法官斯卡利亚的立场,再次转向了能动主义。由于保护个人尊严、扩大平等和少数人权利范围的诉求日益增加,法官不能再回避案件,而应该充分利用宪法解释,以一种实用主义的态度,利用比较研究,强调司法机构对问题的解决。虽然伴随着激烈的反对意见,但从2002年起至今的司法实践中,最高法院开始以前所未有的速度援引外国法[24]。2002年的Atkins v. Virginia案中,联邦最高法院最终判决对存在智力障碍的被告执行死刑是违反宪法第八修正案禁止“残酷和不寻常的惩罚”的。大法官史蒂芬在判决意见的脚注里提到国际社会“也压倒性地反对处决智障罪犯”。他说:“尽管这些因素绝不是决定性的,它们的一致性与立法证据进一步支持了我们的结论”[25]。2003年的Lawrence v. Texas案将第十四修正案中保护隐私利益的实质性正当程序条款扩展到同性恋者间两厢情愿的亲密行为。这一判例推翻了先例,在多数派意见中,大法官肯尼迪以反对先例作为开头,提到:“更重要的是,在鲍尔斯判决之前的五年中,欧洲人权法院考虑了一个与鲍尔斯类似的案例,法院认为欧洲的《保护人权与基本自由公约》使禁止同性恋行为的法律无效。”[26] 2005年Roper v. Simmons案推翻了先例中斯卡利亚大法官的观点,本案确立了不能对18岁以下的罪犯实施死刑。肯尼迪大法官的依据包括英国法律和国际材料,以及有关的国际人权条约。判决意见中提到,与外国司法比较,“美国是世界上唯一继续对未成年罪犯判死刑制裁的国家,这是一个严酷的现实”,“国际社会的意见,不是控制我们的结果,而是提供尊重、和确认自己重要的结论”[27]。
  二、外国法援引下美国宪法解释理论的发展
  经过历史积累,美国联邦最高法院对外国法的援引扩展了宪法解释的理论。在第一时期中,美国宪法处在实施初期,宪法解释理论以自然法为基础,制宪者希望宪法实现自然法的公平正义和自然权利,法律的实施围绕着自然权利和有限权力展开[28]。基于普通法的特点,美国早期宪法解释援引外国法的自然法理论,并承认普通法构建的经验可继承[29]。这一时期援引外国法主要为美国宪法补充关于国际法的规定和普通法法系的共同框架下的经验。外国法的援引帮助美国在缺少实践基础的情况下,补充美国宪法解释中的理论空白,成为大法官们积极论证成文宪法合理性的基础。比如1814年Brown v. United States中,联邦最高法院需要回答当两国宣战时,英国财产是否会自动被美国政府没收、总统是否可以在没有任何授权立法的情况下没收财产。这些问题在美国成文宪法中并不明确,因此马歇尔大法官参考了国际法和其他国家的法律。这些法律中规定宣战不意味着对敌对国家财产的自动没收,大法官马歇尔依据外国法的规定否定了美国行政部门对英国财产的扣押权[30]。大法官马歇尔在意见中提到:美国宪法的“形成被文明世界广泛接受”,“如果一种对宪法的阐释实际上导致了宣战,而在其他国家不存在这种情形的话,那么这种推论不应该被轻易地认可”;“美国的宪法是在这个由积极促进贸易和人道主义的规则建立起来的时代产生的。宪法的解释,不应解读为与战争总有联系,因为战争是暂时的……”[31]。美国在宪法实施初期对外国法律的引用反映了国内相关先例的缺乏,但更重要的是它反映了美国大法官对法律的深刻理解。跨国的法律概念体现在美国法律中、美国宪法的话语和裁决中。这些背景原则融入特定的法律体系中,填补空白,并为诸如法令和成文宪法提供积极环境。
  在第二时期,大法官们借助外国法的渊源,采取了受到现实主义影响的司法能动理论所提倡的比较宪法途径,帮助美国宪法走出原旨主义设定的固化、僵硬的困局。这一时期原旨主义和司法能动理论都对美国宪法解释理论产生了复杂的影响。在19世纪末到20世纪初,实证主义在美国取得了实质性进展,形式推理倾向增强。受到实证理论的影响,“有效的法律只能是官方发布的某种东西——一种渊源取向的标准——以及法律与道德必须严格分开”[32]。因此,原旨主义理论起初在宪法解释理论中占有重要地位,法官坚守制宪者的原初意图,宪法解释回避外国法援引。但从20世纪二三十年代开始,面对复杂的社会问题,原旨主义的理论地位受到倡导司法自由裁量的现实主义思潮挑战。现实主义者主张宪法的意义存在于社会现实中,对外国法渊源的援引回到宪法解释里[33]。在这一阶段外国法援引帮助美国宪法解释走出国内限制,解释宪法时可参考的内容不局限于国内经验或者先例。现实主义强调实用性,除了宪法文本,几乎一切对宪法解释有帮助的渊源都可以援引[34]。虽然原旨主义宪法解释理论对比较主义宪法解释理论支持外国法援引的做法展开了激烈的批判,但宪法的社会目的仍需要由现实主义理论实现。现实主义影响下的司法能动理论强调援引外国法可以修正原旨主义的狭隘性。
  20世纪80年代开始的第三时期,学者们将宪法解释中外国法援引历史实践进行系统分析,实现了类型化研究,总结出了美国比较宪法解释的类型。Joan L.Larsen通过讨论Lawrence案中法

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