查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《福建政法管理干部学院学报》
论法院调解的非讼化
【副标题】 司法ADR导入民事审前准备程序之思考【作者】 卢椰枫
【作者单位】 福建省高级人民法院【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 法院调解;弊端;创造性转化【文章编码】 1009-9093(2002)04-0068-05
【文献标识码】 A【期刊年份】 2002年
【期号】 4【页码】 68
【摘要】

我国法院调解制度的改革是近年来法学界和司法界探讨最热烈的民事司法制度课题之一。笔者在分析现行法院调解制度的弊端及借鉴国外相关制度的基础上,作出法院调解实现非讼化及向司法ADR转型的大胆设想,以期将实现公正、提高效率的视野从诉讼制度改革的层面扩展到整个纠纷解决机制重构的层面。

【全文】法宝引证码CLI.A.1150290    
  一、引言
  有社会便有纷争,每个社会都有为防止和解决纠纷建立的场所、机构、程序以及相关规则。纠纷的处理有不同的方式,有当事人之间的自行协商、交涉、和解,也有外力介入的调解、仲裁、行政决定直至审判。众所周知,在中国传统社会中,人们对一般的民事纠纷采取的解决途径更多的是调解而非诉讼,调解的原理及实践深受儒家思想的影响,调解制度迎合了传统社会的需要。{1}《论语》中,子曰:“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎。”(颜渊篇)这是孔子对诉讼最基本的态度,也奠定了儒家关于诉讼的思想。中国传统哲学视“天人合一”的和谐状态为至上理想,诉讼则意味着对和谐的破坏,对秩序的背叛;因此传统意义上的调解旨在于通过劝导当事人双方让渡或部分让渡自己的权利,互谅互让,折衷、调和、妥协地平息当事人之间的纠纷。把民间调解纳入法庭行为系统,使调解成为民事诉讼解决纠纷的主导方式,肇始于新民主主义革命时期,其代表就是著名的“马锡五审判方式”。事实上,这种“调解型”的审判方式一直延续至今。社会发展带来了市场经济、民主、自由、人权以及法治,东西方法律文化的交流使传统的诉讼理念经历了迅速的现代化和西化,愈来愈多的人选择诉讼作为解决纠纷的途径,调解的传统思想与实践开始遭受史无前例的质疑与批判。有意思的是,在过去的20年中,当代西方社会对调解作为纠纷解决途径却表现出了空前的关注,在美国、加拿大、澳大利亚、英国等西方主要法律体系中,俨然已视调解为最重要的“替代性纠纷解决方式”(ADR Alternative Dispute Resolution)。西方学者对调解的推崇是由于调解被看作一种公民参与司法的重要形式,它使司法脱离了权威主义而体现了社会的共识和协作;或者从制度多元的立场出发,强调以多元互补的纠纷解决方式实现社会整体的宏观正。{2}一般地,现代意义上的调解被定义为,具有中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息,从而帮助当事人达成合意,解决纠纷的活动。{3}可以看出,现代调解制度对当事人意志自由的尊重,对效率价值取向的追求,正契合着现代市场经济的内在要求,这决定了其在当代中国以至西方仍有顽强的生命力。如何“创造性地转化”传统的调解思想和实践,使其成为一种适应现代世界的解纷制度正是本文探讨的主要问题。需要指出的是,本文中的调解指的是现行民诉讼规定的法院调解,而不包括法院外调解,如行政调解、仲裁调解和民间调解等等。
  二、现行法院调解制度的弊端—基于制度设计不合理产生的运作上“当事人合意”之虚化。
  被誉为“东方经验”的调解制度是作为我国民事诉讼的基本原则规定在现行民事诉讼法中,从审判实务方面看,调解也是法院处理民事纠纷主要手段和方式,调解结案率一直居高不下。尽管我国现行的法院调解经历了从立法到实务的不断发展和完善,但仍因存在诸多弊端而屡遭诟病。
  (一)调解作为民事诉讼法基本原则的不科学性。
  民事诉讼法基本原则是指贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则。{4}民事诉讼中的调解只不过是一项诉讼制度,将其定位于基本原则是不科学、不恰当的。法院调解的适用是以当事人自愿为前提,将其作为基本原则贯穿民事诉讼全过程显然违背了法院调解的自愿性,而法院调解既为基本原则又为一项具体制度的事实本身也存在着明显的逻辑矛盾。在以法院调解为基本原则的制度设计中,法官被鼓励尽力多做调解工作,法院的职权作用被无限扩张。法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色,而作为调解基础和核心的当事人的合意则被忽略;因此有学者指出:法院调解原则对司法实践中强制调解(或变相强制调解)的发生难辞其咎。{5}
  (二)合法原则、事实清楚和分清是非原则之否定。
  自愿、合法、事实清楚和分清是非是现行法院调解必须遵循的三项原则。调解的核心基点在于双方的自愿、合意,自愿原则鲜明地体现了当事一人合意解决纠纷方式的本质特征,故应成为我们设计制度的根本出发点和最终目标。事实清楚和分清是非原则历来最遭质疑。查清事实、分清是非是法院裁判的前提和基础,而调解的本质特征是始终尊重当事人的意志,只要当事人自愿处分权利达成的调解协议没有违反法律禁止性规定,其正当性就不容置疑,而并不需要以强令当事人经过举证、质证、辩论等一系列程序后查清事实、分清是非为前提。正如学者指出,调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究,互谅互让,以达到解纷又不伤和气的目的;同时,在没有查清事实、分清责任的情况下,当事人即达成调解协议,是其行使处分权的体现,法院没有必要依职权禁止。{6}因此,这一原则在本质上否定了调解作为合意解决纠纷方式的内在要求,在客观上也限制了调解在实现效率价值上的优势发挥。最后,关于合法原则。这一原则归纳自民诉法第88条的规定:调解协议的内容不得违反法律规定,其立法本意在于社会公共利益的维护。正如博登海默指出:“赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”{7}然而,调解协议作为当事人行使处分权的一种方式,只要当事人对调解协议内容的选择与决定没有超出其依法享有的处分权的界域,就应当认为其是合法的,调解解决并无必须适用特定实体法律条文的制度性要求,并不一定获得审判方式下的“正确”解决。从一定意义上说,法律在调解中所起是一种提供信息的指引作用,指引当事人准确地估量自己的主张在法律上的被认可程度,磨合当事人双方的期待值,并符合法官的价值判断。法院对调解协议的合法性审查,旨在确保当事人的合意不过于偏离法律预设规范的轨道而损害国家和社会的一般秩序和利益。从这个意义上说,按照民诉法88条之规定,将维护公共利益原则确立为调解的基本原则比之合法原则更接近民事诉讼的立法本意。
  (三)调审合一的弊端和法官的调解偏好。
  我国法院调解是法院的职权行为,从调解的开始、进行和结束,均由法官主持和控制,且法院的调解和审理融为一体,从而使调解成为法院的一种审理活动,即“调审合一”。{8}然而,调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度方面与以审判方式解决纠纷存在着重大差异;将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式,共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的。{9}职权性与审理性质使以自愿为核心的调解发生了异化,调解本身所具有反程序的外观又软化了审判程序,这种制度上的缺陷不仅是对程序安定性的破坏,更隐含了法官调解偏好产生的契机。法官具有判决或调解结案的选择权,加上调解结案会给法官带来个人利益,基于人类趋利避害的天性,法官必然倾向于调解结案。同{5}第一,调解对于法官来说是一种高效率、低风险的办案方式;第二,调解可以使法官回避作出困难的判断,包括事实证据认定上和法律适用上的判断。我国法官在调解中兼有裁判者与调解者的双重角色,使其有了审判的强制力为后盾,较之诉讼外的调解者更易于获得调解成功,但同时又常常使调解中的自愿原则没有真正得到贯彻,导致了“强制的合意”和“强制调解”,这也正是当前法院审判工作中的一大症结。
  三、法院调解制度的存废之争—从审判程序之纯化到调解非讼化的合理性论证。
  针对我国法院调解在立法与实践中存在的问题,理论界与实务界提出了一些建言,主要的观点有调解完善论、调解前置论和调解废除论等。不难看出,不仅调解制度正遭受着史无前例地批评,甚至连其存在的理论基础也受到了全面的质疑。那么,法院调解是否有其独立存在的程序价值,调解程序的目的功能能否为审判所取代?按照民事诉讼程序价值多元化理论,民事诉讼程序价值包括目的性价值,具体为自由、公正、效益等形态;和工具性价值,具体为实体公正、秩序等形态。现代民事诉讼程序价值的多元性与相对性决定了民事诉讼目的多重性,包括当事人的程序保障,私权保护、纠纷解决和私法秩序维持等。{10}而无论诉讼目的为何,法律都是以严格依据实体性的规定界定权利义务和依照严格的程序达到形式正义为特征,此即法的自治性。为维护法的自治性,法院必定是对一个具体的纠纷作出判决,法律的正义必须通过法院以审判的形式来实现。换言之,法院解决纠纷的主导方式应是以判决为诉讼目标的审判活动。法院解纷功能,实现于终局性判决以及为获得该判决而进行的正当程序中。法院调解尽管也是一种法院主持下的纠纷解决,但从根本上无法满足民事诉讼的程序价值和目的功能。调解不应被看作是一种低成本高效率的实现审判方式的纠纷解决,而应被定位为一种推进当事人自主解决纠纷的方式。诚如学者所言,“调解无论其制度化的程度如何,都必须与审判程序保持原理上的不同,否则调解的固有功能就会陷入麻痹状态,最终失去其存在的真正价值”。同{2}因此,在民事诉讼中,唯有纯化审判这一法院解决纠纷的主导方式,才能使调解等非正式方式在“法律的阴影”下,充分发挥其解纷功能。{8}(161-165)
  审判与调解有着不同的程序价值和目的功能,程序的安定性要求决定了二者的不可兼容性,这意味着法院调解必须从民事诉讼程序中分离出来,但这并不表示法院调解的功能可以被审判所取代而失去其存在的程序价值。人类社会的纠纷解决机制自古以来就是多元化的,社会主体在价值观和文化传统上的多元化倾向,决定他们对各种纠纷解决方式持有不同的态度或偏好,从而形成不同的价值取舍。一般来说,民事主体在发生利害冲突时先选择成本较低、能平息主体对立情绪的非诉讼手段;只有在双方利益冲突的裂度较高、排解难度较大或冲突事实较复杂的情况下,当事人才会诉诸昂贵、费时、正式的诉讼程序。{10}(375)在诉讼的高成本和延迟成为世界性的问题后,司法纷争解决方式多元化已然成为世界各国司法改革的潮流趋势之一。司法改革的社会目标即在于促成新的社会性纠纷解决机制的形成和发展,实现纠纷解决机制乃至法律机制的多元化。{11}在诉讼率最高的美国,调解作为一种超越繁复的程式,极具效率的替代诉讼的解决纠纷方式已成为遏制“诉讼爆炸”的有效对策之一。在当代日本,法院附设的调停经过自我更新已经成为了一个充满活力的制度。{12}附属法院的调解作为附属于法院的ADR(Court-annexed ADR)在英、美、德、加拿大、澳大利亚、新西兰等国被普遍地采纳。可以看出,不管调解的主持机构是否法院,现代调解被定位于一种替代诉讼的纠纷解决(ADR)而游离于诉讼之外已是不争的事实。法院调解更因与法院的诉讼程序有着制度上的联系,在某些法定条件下,被设计成诉讼程序的前置阶段。可以说,在ADR发展迅猛的国家,法院附设ADR已成为民事司法制度不可或缺的部分。这对于我们应是一个重大的启示。我国方兴未艾的民事司法改革和呼之欲出的审判准备程序无疑是调解制度改革的最佳切入点。
  四、调解程序的前置—经由准备程序导人非讼性法院调解制度的可行性探讨。
  诉讼作为解决纠纷的最重要的方式之一,向来被视为最后的救济手段,此即“司法最终救济原则”。诉讼的最后救济性决定了它必须适应各种纠纷或者至少是大部分纠纷解决的需要,正如英国沃尔夫勋爵(Lord Woolf)在《接近正义》(Access to Justice)的最终报告中指出,诉讼规则应当能为可能发生的事情提供具有技术性和复杂性的结果。{13}纠纷的多样性意味着程序的浪费不可避免。从这个意义上来讲,诉讼并非最完美的纠纷解决方式。为了更好地实现法律正义,许多国家纷纷在民事诉讼制度外寻找其他有效的纠纷解决方式,现代ADR的兴起和发展,正体现了人们对新的纠纷解决的理念与实践的探索。“缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件,分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方法的运有。”{14}举世瞩目的英国民事司法改革就将尽可能避免纠纷成讼,鼓励当事人尽可能使用ADR和使诉讼变得少一些对抗多一些合作,鼓励当事人在案件管理会议上和开庭前的审查阶段使用ADR等作为改革要实现的目标之一。可以看出,在诉讼前鼓励和引导当事人选择替代性纠纷解决方式(ADR),避免诉讼这种高对抗性的交锋,实现当事人通过合作性的对话,达成一种基于共有价值和共同利益的共识从而自主地解决纠纷,已成为各国民事司法改革的潮流和趋势。我们同样发现,这种合作性的对话的最佳落脚点之一在于审前准备程序。而我国的民事诉讼程序恰恰因为缺少了一个完整意义上的审前准备程序,使得纠纷解决在审判前失去了程序上的依托。谁敢欺负我的人
  在我国传统的审判模式中,法官在调查取证的基础上,往往先积极进行调解,并说服当事人双方接受法院提出的调解方案,只有在调解不成的情况下,才进入开庭审理,而此时,纠纷的解决方案在法官心中早已形成,审理的实质过程也已在开庭前基本完成,所谓“先判后审”。可以看出,在这样的诉讼模式中,庭审的功能已被大大弱化甚至几近丧失。因此,为了强化庭审的功能,促进庭审的公开、公正,避免“先判后审”,在我国民事审判方式改革开始后,许多法院大力推行“一步到庭”的审判方式。“一步到庭”要求法官在开庭前基本上不在庭外做调查询问、明确争议焦点的工作,而把审理的重点放在正式的开庭上,通过庭审逐步把握案情。“一步到庭”的做法省略了开庭审理之前必要的准备活动即审理前的准备程序,强制性地使当事人与法官在开庭之前对案件信息的交流处于停滞状态,其结果往往是导致一个案件虽然可以“一步到庭”,却不能开好庭。由于法官在开庭前未能清理案情线索,找不出争议的焦点,直接开庭难免有些盲目性,无法把握审理重点,不能有效驾驭案件的审理,结果导致一个案件要多次开庭,降低了诉讼效率。{15}从国外民

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈弘毅.调解、诉讼与公正[J].现代法学,2001(3).

{2}季卫东.法制与调解的悖论[J].法学研究,1989(5).

{3}[日]棚濑孝雄.王亚新译.纠纷的解决与审判制度[M].北京:中国政法大学出版社,1994,13.

{4}张卫平.民事诉讼法教程[M].北京:中国政法大学出版社,1998, 67.

{5}宋朝开,刘小飞.从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革[J].河北法学,2001(6).

{6}景汉朝,卢子娟.经济审判方式改革若干问题研究[J].法学研究,1997(5).

{7}[英]博登海默,邓正来译.法理学—法律哲学与法律方式[M].北京:中国政法大学出版社,1998,陈锦红.法院调解改革构想,河北法学,2001(6).

{8}齐树洁.民事司法改革研究[M].北京:厦门大学出版社,2000, 156,168, 94, 410-411.

{9}李浩.民事审判中的调审分离[J].法学研究,1996(4).

{10}肖建国.民事诉讼程序价值论[M].北京:中国人民大学出版社,2000,95-99,107-108.

{11}范愉.世界司法改革的潮流、趋势与中国的司法改革[J].法学家,1998(2).

{12}[日]小岛武司,陈刚等译.诉讼制度改革的法理与实证[M].北京:法律出版社,2001,185.

{13}齐树洁.德国民事司法改革及其借鉴意义.载http://www.chinalawinfo. com/research/academy/details. asp?lid = 3180,下载日期2002年4月10日.

{14}徐昕.程序经济的实证与比较分析[J].比较法研究,2001, 4.

{15}甘力.论我国审前准备程序之重建,《诉讼法论丛》第4卷[M].北京:法律出版社,2000, 387.

{16}王亚新.民事诉讼准备程序研究[J ].中外法学,2000(2).

{17}具体参见最高人民法院研究室编《走向法庭》一书有关章节内容,法律出版社1997年版.

{18}王亚新.民事司法“调审分离”制度化的一例—日本的民事调解制度和诉讼上的和解,载http://www. mylaw.com.cn/justice-forum/civil-jusdce/2.htm,下载日期2002年5月2日.

{19}范愉.代替性纠纷解决方式仍DR)研究—兼论多元化纠纷解决机制[Z].载http: //www. Chinalawinfo. com/research/a-cademy/details. asp?lid = 419,下载日期2002年6月6日.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1150290      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多