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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
修订后法官法的罅漏与弥补
【作者】 傅郁林【作者单位】 北京大学法学院{教授}
【分类】 法院【期刊年份】 2019年
【期号】 22【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.1278083    
  
  

始于上世纪90年代的司法改革,持续推进诉讼程序改革,渐次推动审判机制改革,并局部触及体制改革,最终启动了法院人事改革。作为诉讼程序改革的依据、载体或/和成果,三大诉讼法经历两三次修订,重新调整了法院与其他诉讼主体之间的权力-权利配置关系,明显提升了当事人诉讼主体地位、诉讼程序的公开透明和审判方法的专业化;作为审判机制体制改革的成果,法院组织法经历了两次修改,特别是2018年修正案重新调整了法院内部的审判权限配置与组织关系,明显加重了独任庭或合议庭法官代表法院行使审判权的权限和责任;作为法院人事改革的重要成果,法官法在1995年颁布并经2001年第一次修正后,近来于2017年和2019年连续两次修订,对法官的权利义务和责任、法官的任职资格与任免、法官的考评与惩戒,以及法官的职业保障等重大事项进行了重要调整,从而在司法职业化方向上迈出了重要一步。总体观察,此次修订后的《中华人民共和国法官法》(以下简称新法官法),其逻辑结构趋于简洁合理,这意味着起草者对于法官法的内涵与功能的认识和定位趋于清晰;其实质内容强化了法官任职资格的专业化目标和遴选程序的公开公正性,并在一定程度上体现了法律行业的自治自律性,对法官的职业保障也从履职、薪酬、安全、奖励与福利及惩戒程序与申诉权保障等多方面作出了现实容许范围内的最大调整。

然而,法官法在自身角色定位上更像是法官守则与管理考评规范,关于法官的权利和职业保障的规范,与法官的职责、义务、管理、考评和惩戒规范相比,无论是在文本结构、文字表达或实质份量上都是明显不匹配的。更为要害的是,法官法承接并加剧了法院组织法余留的缺陷。一方面,本应由法院组织法规定的法官职责却将由法官法来规定;另一方面,法院组织法将助理审判员修改为助理法官并完全取消其审判权,因此助理法官被改名为法官助理之后不再属于法官,作为司法职业保障法的法官法则一脉相承地对法官进行了狭隘定义从而使之仅适用于员额法官,将法官助理作为“边角余料”归入“附则”,仅用一句话就打发掉了,甚至也没有为法官助理“打入另册”预留任何余地—比如规定“法官助理由xxx另行规定”。如此立法罅漏不仅直接导致了法官助理的消失和助理法官的迷失,而且也形成了员额法官的全职全责模式,在“案多人少”的现实中和法官职业保障与责任风险不匹配的业态下,特别是在中国特定的法官考评机制下,产生“审者不判,判者不审”的审判机制新格局。焦虑于此,笔者顾不上对新法官法的诸多亮点一一点评,也相信会有更多人擅长和致力于此,故本文将侧重于析其罅漏,致力于探求弥补,希望引起法学界同行和社会各界对此问题应有的关切和回应。[1]

一、法官法在我国法律体系中的角色

在我国部门法学分类和法理学中,法官法并无明确的归属,加之法官法文本颁布后也多年处于冷冻状态,因此相关研究也很零碎。甚至本次法官法修改说明竟然是由最高人民法院的首席大法官而不是由立法机构代表作出的,这在中国立法史上即使不是绝无仅有也是极其罕见。这一方面可能为法官法归入“行业规范”或“职业保障法”加上了一个重要注脚,另.方面也将中国司法职业保障尚未成为政治话题或公共话题的尴尬局面昭示无遗。在此背景下,笔者受邀对新法官法进行解读时,界定或解释法官法在我国法律体系中的角色所据法理聊胜于无,谨以有限的资料提出自己有限的见解。

首先,法官法应当是一部司法职业保障法。尽管由于法官被赋予了代表法院乃至国家行使审判权的职责,因而法官职业与其他职业之间有明显差异,然而在法律体系中,法官行使审判权的相关规范已经明确地由其他法律承担了:宪法规定了审判权由人民法院行使,由此定义了代表国家行使审判权的主体即人民法院在国家权力结构中的角色地位;法院组织法规定了法院(内部)组织结构和审判权运行方式,由此定义了法官在法院组织结构中的特定角色地位,以及与此角色定位相关的职责和职权;诉讼法规定了作为诉讼主体的法院与当事人之间在诉讼程序中形成的权利义务关系,此时法官只是隐身于代表法院行使审判权的审判组织(独任制或合议庭),法官的任何行为或权利义务都不是其个人行为或权利义务,而是代表法院、代表国家审判机关的职务行为。那么,法官作为司法职业者,在个体意义上,又如何进人并参与运行这个如此高度组织化的审判权力体系?需要具备哪些资格、需要符合怎样的行为规范,才能满足这一特殊职业的要求?又需要获得怎样的职业评价和职业保障,才能支持这一重要职业的人才需求和持续发展?……这些直接调整法官个人作为司法职业者的职业资格、职业伦理、职业考评、职业保障等法律规范,就要由法官法担当了。

新法官法的结构调整使其作为一部法官职业规范法的特征更加鲜明。正如所有其他职业保障法一样,法官法的重心应当是职业准入规范和职业保障规范,同时也包括职业伦理规范。但与其他职业规范不同的是,法官的职业行为即审判行为,其履职行为必须“依法独立行使审判权”,符合“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。因此,法官的职业行为规范和评价规范主要是法官的履职行为所依赖的法律规范,也就是审判行为所依据的程序法和实体法;与此相应,评价和考核法官职业行为的标准也同样应该是有据可查、有例可循的现行法律规范,而不是由最高人民法院甚或各级法院任意自行发布的各种额外审判管理规范或绩效考核标准。强调这一点,有助于避免误读司法责任制而对其中“责任”一词的望文生义,从而将法官法的立意本末倒置。

法官法将法官的职责和义务置于权利之前,有可能进一步强化上述效果。不过,法官的职责是一种代表行为,任何法官的职责行为都是代表其所在的人民法院所代表的国家审判机关行使审判权的行为,不仅在性质上和法律效果上不是法官的个人行为,而且其职责的履行是在整个法院组织结构体系中定位和履行的,比如,一位法官在独任制中的职责与其作为合议庭中的审判长时的职责以及作为审判委员会成员的职责是迥然不同的。由于法官的职责不是法官个人的职责,而是法官在特定审判组织结构中的职责,因此法官法规定的法官职责一方面与法院组织法的内容发生部分重复,另一方面又不能穷尽法官在不同组织结构中的职责和赖以产生的特定权限结构以及相关主体的权限职责配置关系。即使法院组织法明确规定,“法官的职责、管理和保障,依照《中华人民共和国法官法》的规定”,但这最多能解决内容重复的问题,却不能解决法官职责的特定语境和权限配套的问题。将法官的职责规定在法官法中,脱离了法官职责的体制机制语境,也混淆了法官个人行为与法官职务行为的界限,这将直接影响到法官职责的界定、履行机制、行为评价、后果救济等一系列规范的解读和体制机制的建立。

进而言之,法官法与诉讼法的关系虽有交叉,但调整范围却相对清晰。法官法的一个重要内容是法官的职业行为伦理规范,但值得注意的是,违反法官职业伦理规范可能产生诉讼法上的后果。职业行为伦理规范与审判行为规范在性质和范围上存在很大差异。就调整范围而言,法官职业伦理规范不仅调整法官的审判行为伦理(如本案回避),而且涵盖与审判相关的职业伦理(如任职回避),甚至延伸到个人伦理(如参与歧视性团体)。在行为性质和评价标准上,虽然严重违反法官职业伦理的行为也可产生诉讼法上的效果和救济,但违反职业伦理的行为在性质上和评价标准上独立于审判行为而存在,比如受贿作为一种严重违反司法职业伦理的行为,并不必伴随着审判行为本身违反实体法或程序法规范或者导致裁判错误,但却可以单独成为诉讼法上的再审事由,从而导致审判行为(生效裁判)被撤销和重启审判程序(再审审判程序)的救济。此时评价法官行为的标准并非审判行为规范,而是法官法所规定的职业伦理规范,因为受贿行为本身并不是行使审判权的行为,而是以审判权为背景、发生在审判过程中的伦理瑕疵行为。这种情形如果一定要从诉讼行为理论的维度来解释,或许可以认为是一种法律推定—受贿行为会大概率地导致审判行为(含结果)的违法或/和偏私—“吃了人家的嘴软,拿了人家的手短”,但鉴于审判行为与受贿行为之间的关联性很难证明,故法律直接将存在受贿行为推定为存在徇私舞弊枉法裁判行为。各类程序法关于撤销生效裁判事由的表述“审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的”,也总是将这几种行为模糊地混在一起,似乎支持这种解释。不过,即使行为人能够推翻前述推定,用明白无误的事实和证据表明其审判行为或裁判本身并不违法、错误或失当,与受贿行为亦无关联(比如“拿钱不办事”),也不影响单独以其在审理该案件时有受贿行为作为再审事由,此时这种诉讼行为理论维度的解释就很难成立了。无论如何,针对审判过程中发生的违反职业伦理的行为,诉讼法予以撤销和救济的,是该受贿行为主体的审判行为(即裁判结果),而不是该受贿行为本身,同时该行为主体亦无法依据诉讼法而受到惩戒。因此职业伦理行为属于法官法的调整范畴,法官职业行为伦理规范构成该行为的评价标准和惩戒违反者的法律依据。我我我什么都没做

如果一定为组织法和法官法的这种立法结构进行辩解,那么一种可能合乎逻辑的解释是,法官法所定义和保障的法官权利和义务都植根于法官职业的特殊性—法官肩负着其他职业所没有的特殊职责和义务,因此法官也应当享有区别于其他职业者的特殊权利,这是法官法规定法官享有某些特殊职业保障的正当性根据,也是法官职业伦理与职业保障乃至职业管理和考评等一系列规范的基础和出发点。果如此,那么逻辑一致的结果应该是,法官也应该享有与履行其职责相适应并且与其承担的义务相对等的特殊权利和特殊职业保障,但这种适应性和对等性在新法官法中仍未得到充分体现。例如,我国法官法所规定的任职回避比一些法治发达国家都要苛刻。根据第二十四条规定,法官的近亲属(配偶、父母、子女)有下列情形之一的,法官应当实行任职回避:(一)担任该法官所任职人民法院辖区内律师事务所的合伙人或者设立人的;(二)在该法官所任职人民法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人、辩护人,或者为诉讼案件当事人提供其他有偿法律服务的。这意味着,一位高级法院的法官,其任何近亲属不仅不能在其任职的法院担任律师,而且不能在该省范围内任何下级法院担任律师,其结果,要么该法官舍家弃子远走他乡,要么所有近亲属必须为这一位法官放弃律师职业。这一义务是法官作为司法职业者特有的义务,而且是法官的所有近亲属为这一特殊职业作出的牺牲,那么,国家要给予法官怎样的特权和特殊职业保障,才能对等地补偿这样的牺牲和代价?当代法官能否像中国古代异地任职的官员那样,一人官饷养活全家?并且法官在子女人学、住房保障等方面享有特权和优待?尽管可以理解法官法为杜绝人情案、关系案的决绝态度,但矫枉过正可能产生的效果并非壮士断腕,而是人才断流。姑且不论写人法律文本的法官权利和职业保障能否落实,即使在法律文本上,关于法官的权利和职业保障的规范,与法官的职责、义务、管理、考评和惩戒规范,也是不匹配的。

总体而言,1990年以来的司法改革分为诉讼程序改革、审判机制改革和司法体制改革3个维度,并且大致顺次推进,但时有交叉并相互促进(也可能相互掣肘)。诉讼程序改革的任务是调整法院与当事人之间的关系和相对角色,解决“谁是诉讼程序的主体”的问题,从而逐步确立当事人作为诉讼主体(而不是审判客体)的地位,这一任务主要是由三大诉讼法的几次修订来承担的。审判机制改革的任务是调整法院内部关系亦即法官与法院各级领导之间的关系和角色,解决“谁代表法院行使审判权”的问题,目标是将裁判权交给公开参与和直接指挥诉讼程序的法官(而不是站在法官背后的法院领导),这一任务主要是由法院组织法的修改来承担的。司法体制改革的任务是调整法院在国家权力结构中的角色和地位,目前仅仅涉及法院与地方党政机关的关系,同时司法机关与中央行政机关的关系也略有触及,这一任务必须由宪法和组织法同时承担。目前法院组织法主要对法院的系统架构进行了微调,更主要是调整了属于审判机制改革内容的组织结构和相应人员结构。以此为背景,法官法除了在2017年根据司法考试改革而与整个法律职业资格调整一起修改了法官职业资格之外,重大修改都是在人民法院组织法修正案颁布之后才完成的,因此解读新法官法,必须结合新法院组织法,进而应当根据整个司法改革的框架和节奏,进行体系化的解读。法院组织法推进以“审理者裁判,裁判者负责”为核心目标的司法责任制,导致了对司法专业化和职业化更高强度的依赖,并由此导致法官更大的职业责任和职业风险,因此修订法官法的初衷,是通过更科学更专业的法官选任机制和职业保障机制,推进法官正规化、专业化、职业化建设,以保障法官依法履行职责,从而保障法院依法独立行使审判权。

本次法官法和法院组织法修正案的共同亮点是,在法官的任职资格方面推进了司法专业化,在法官职业保障方面有助于强化法官的独立性,特别是规定法院院长须首先满足法官资格,改变了长期受人诟病的外行领导内行的状态;规定法官薪酬定期增长,有助于法官专心于审判工作和恪守独立人格,而无需为了博出位而花样翻新或为了晋升竞争而不得不照顾领导、同事的人情关系。但同时法官法在管理体制和考核奖惩方面花费了更多心力和笔墨。不过,法官选任机制和职业保障机制才是司法职业特征和审判管理的根本—“好法官是选出来的,不是管出来的”。从人性来看,“管”只能进行底线管理,而考核方法很难超越指标量化,所以任何纪律规范都只能以制恶为目标、以底线为标准、实行减分模式,而无法通过考核机制来发现和奖励那些基于信仰和良知从事的无法量化甚至难以外化的向善向上行为。但法官职业恰恰是严重依赖于职业者个人良知、经验、直觉和智识进行独立判断的高度自尊自律的职业。法官不像市场推销员那样不必对产品质量本身负责,因而量化考核不够科学,而且法官作为矫正正义乃至分配正义的操盘手,客户评价和反馈系统也未必公正。所以,尽管法官法规定了法官从入职门槛到管理机制再到考核奖惩及保障体系的完整规范体系,但这部法官法宗旨的真正实现,其要害和核心是:“选对的人,做对的事”—给最适当的人以最好的保障,让法律职业者为了这份值得保护的职业,自己选择去做最对的事。否则,如果一个职业本身没有吸引力,或者交给不能信任的人充任,那么无论怎样的管理体制也只能捉住错误的手,而不能产生高尚的心。而司法正义,恰恰是必须依赖于高尚才能真正实现的。

二、在司法职业化目标下迷失的法官助理

本文只限于讨论基于法院职能意义上的司法,而不考虑在我国司法机关包括法院和检察院这一特殊定义,故本文所讨论的司法职业和司法职业者的概念也是以此司法概念限定为前提的。从我国宪法意义上看,本文应当使用“审判机关”“审判职业”和“审判职业者”这一组概念,但本文选择使用“司法职业化”,而不是“审判职业化”的概念,是因为从我国诉讼法意义上看,审判有多层次含义一最狭义的审判仅指针对实体争议进行的裁判,进而可涵盖针对争议的调解和针对非争议事项的决定,再进一步可向后拓展到包括诉外途径的司法审查与强制执行在内,甚至还可以再向前延伸到既非审判亦非审查且毋须行使宪法意义上审判权的法院附带功能,如诉前调解和咨询服务等。毋庸置疑,即使在本文所使用的概念体系中,司法职业者并非仅指法官,因而司法职业化亦非仅指法官的职业化,而是整个司法职业体系基于法院职能形成的各类司法职业者在法定职责和权限内独立负责又分工协作的职业系统。笔者将在比较法视角下,结合我国法院组织法的最新规定,诠释这一命题。

根据我国法院组织法规定,“人民法院的审

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