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【期刊名称】 《比较法研究》
信托制度基础之比较与受托人义务立法
【英文标题】 A Comparing Research on the Basis of the Trust System and the Legislation for Trustee Duty
【作者】 刘正峰【作者单位】 扬州大学政法学院
【分类】 信托、信贷法【期刊年份】 2004年
【期号】 3【页码】 60
【全文】法宝引证码CLI.A.128070    
  一、英美法上信托制度的制度基础分析
  (一)英美法上信托行为的单方法律行为性质
  单方法律行为是指根据一方当事人的意思表示而成立的法律行为,该法律行为仅依一方当事人的意思表示而无须他方的同意即可发生法律效力,该类行为在大陆法上有诸如委托代理的撤销,债务的免除,以及无权代理的追认等法律行为。[1]
  在英美法上,委托人对受托人的指定,只不过使一个被委托人指定为受托人的人处于候任受托人的法律地位,并不能使其负有接受受托人职位的法律义务,基于信任被指定为受托人的人有权拒绝接受委托人的指定,即其有权不接受受托人职位。信托设立时接受受托人职位的受托人可定义为初始受托人,当初始受托人不再善意地执行信托或违背信托,继续由原有的受托人执行信托不利于受益人利益的实现时,解除受托人职务将有利于受益人利益的增进与保护,但也可能使信托财产因缺乏受托人而陷于危险之中,不利于受益人利益或信托目的的实现。同时受托人还可能会在信托存续期间届满前失去资格,或去世,或辞任,为了使受益人的利益不受初始受托人是否在任(或生命期间)的影响,由此衡平法上产生了“信托不因缺乏受托人而失败”之理论。[2]在初始受托人因种种原因终止职务时,此时依委托人设立信托文件指定的方法或法律规定填补受托人,从而使信托续存下去,此时受托人与委托人之间不存在合同关系,合同关系的存在与否不影响信托的成立及存续。对此英国1925年《受托人法》第36、37、38、41条与美国2000年《统一信托法典》[3]第7章第4条作出了相关规定,如美国2000年《统一信托法典》第7章第4条(受托人职位的空缺)规定:“(a)出现下列情况,受托人职位空缺:(1)被指定为受托人的人拒绝接受受托人职位;(2)被指定为受托人的人不能识别或不存在;(3)受托人辞任;(4)受托人失去资格或被解任;(5)受托人死亡。(b)假如一个或较多的共同受托人还在职位上,受托人职位的空缺不需要填补,如果一个信托没有受托人在职,受托人职位的空缺必须填补。(c)受托人职位空缺需要填补时,须服从以下优先顺序:(1)信托文件指定的续任受托人;(2)所有的有资格的受益人一致同意的人;(3)法院指定的人。(d)不管是否有需要填补的受托人职位的空缺,法院可以在考虑到为信托管理必须的任何时候为信托任命一个补充的受托人或专门的受托人。”
  这里明确指出信托的成立不以委托人与委托人指定的受托人的合意为要件,信托的成立仅需委托人的单方意思,与受托人的意思无涉。委托人指定的受托人可以拒绝接受受托人职位,其拒绝不影响委托人设立的信托的效力,信托并不因此而失败,信托的成立与存续与被委托人指定的受托人是否接受受托人职位无关。 基于上述理由,英美法上的信托行为构成单方法律行为。正因为如此,英美法信托法律制度不能用合同法原理来解释,原因就在于英美信托法上信托是委托人的单方法律行为而非双方行为,信托的成立与否以及信托的存续与否与受益人或受托人的意志无关,这一原则有力地实现了生前信托与遗嘱信托在理论与立法上的统一。
  (二)英美法上信托行为的单方要物法律行为性质
  信托的单方法律行为性质决定了信托的成立仅需委托人单方意志,无须委托人与受托人的合意。然信托财产是信托法律关系的核心,信托财产作为信托法律关系的客体,是信托法律关系当事人权利义务指向的对象,无之,信托不能成立,也不能存续,因此信托的成立须有物的交付。 英国信托成文法已经确立被指定为受托人的人拒绝接受受托人职位并不必然导致信托失败或无效,信托依然有效成立,受托人职位可依照信托文件或法律的规定作填补,信托不会因欠缺受托人而失败,信托的成立与委托人指定的受托人是否接受受托人职位无涉。被指定为受托人的人拒绝接受受托人职位也必然拒绝接受信托财产的交付,这意味着信托财产转移于受托人与信托的成立是两个法律问题,信托的成立与信托财产转移于受托人可能是同时,也可能存在时间差,时间差的存在不影响信托的成立与已经成立的信托的效力。据此英国信托判例法确认委托人将信托财产转移给某人,只要采取适当的形式,尽管他可能不知道,也应立即将信托财产授权给他,但要服从他的撤销权;将财产转移给某人的,在他表示不接受前,假定他是同意接受的,[4]这也充分表明信托的成立与信托财产实际转移于受托人之间可能存在时间差,信托财产有无实际转移给受托人不是信托的成立要件,信托的成立无须委托人将确定的财产实际转移给受托人占有与控制,信托财产虽未实际转移给受托人占有与控制,但在法律上视为信托成立时即已转移给了委托人指定的受托人,即使他事实上不接受受托人职位,或根本上不知道自己被任命为受托人。 在美国,依《统一信托法典》第6章第2条对信托种类的划分,信托有可撤销信托与不可撤销信托之分,除非信托条款明文规定信托为不可撤销信托,信托均为可撤销信托。可撤销信托是指委托人可于任何时间依其独立意思撤销或变更其有效成立的信托,即可撤销信托的委托人可以反悔,反悔可在财产转移给接受受托人职位的受托人前或后。对于不可撤销信托,委托人无权作任何变更,也不能对受益人的受益权作任何处分,即不可撤销信托具有强制性。可见,委托人在信托成立后的反悔,即不交付信托财产于受托人对已经成立的信托并无影响,可撤销信托委托人的反悔属于委托人对已经成立的可撤销信托的撤销,是其撤销权的行使,即在信托成立后,信托财产实际转移于受托人前,委托人可以随时撤销已经成立的信托,拒绝转移信托财产;而在不可撤销信托,受托人可强制委托人交付信托财产,不存在委托人的反悔问题。如同英国信托法的规定,信托的成立与信托财产交付于受托人之间可能存在时间差,时间差的存在不影响信托的成立与已经成立的信托的效力。
  信托的成立不以信托财产实际转移于受托人为要件,信托的成立与信托财产转移于受托人之间可能存在时间差,这一时间差的存在是否意味着信托有欠缺财产的时间段?信托财产是信托法律关系的核心,无信托财产,信托关系人的权利义务则无具体对象,信托依法不能成立,因而确定的信托财产是设立信托的核心要件。[5]在美国,“一个信托在未收到财产前不能成立”,[6]即信托财产的交付对象是信托,而非受托人,因此信托的成立不以信托财产实际转移于受托人为要件并不意味着信托有欠缺财产的时间段,信托的成立必有确定的信托财产。在美国,信托财产的交付只需委托人通过信托条款明示地将确定的财产纳入信托即可完成,即信托条款具有如同财产让与行为同样的功能。[7]纳入信托的财产的特定化即构成对信托的交付,[8]即委托人将其纳入信托的财产的种类、范围特定化并将使该财产纳入信托的意图确定下来,委托人就完成了信托财产对信托的交付。因为信托财产一旦确定,即从委托人的自有财产中分离出来成为受托人信托管理的对象,受托人即负有将其集中并从实物上加以控制的义务,委托人确定的信托财产的种类、范围是受托人信托管理义务的范围,也是其集中并从实物上加以控制信托财产的权力与义务的范围。如前所述,受托人如不对其加以集中并从实物上加以控制即构成对信托的违背,因此信托财产的确定即为信托财产交付于信托。
  基于上述,英美法上的信托行为不仅仅为单方法律行为,其实质为单方要物行为,信托财产的交付是指信托财产交付于信托,而非交付于受托人;信托财产种类与范围的确定就是信托财产对信托的交付。这是理解信托行为单方要物法律行为性质的关键。
  (三)英美信托制度的制度基础
  英美普通法上的财产权包括实际使用权、获取物之收益的权利以及实际管理的权力(包括转让物的权力),[9]所有人对其财产享有占有、使用、消费与毁损等财产上的根本价值自由。[10]信托上的委托人与受托人之间的关系由于信托行为的单方要物性质,受托人一旦接受了职位即取得信托财产普通法上的财产权,即信托财产的法定所有权。[11]依普通法,受托人对委托人所转让的财产享有所有权,该所有权包括占有、使用、消费与毁损等财产上的根本价值自由。
  信托行为的单方要物法律行为性质使信托财产的法定所有权自信托成立时即自动转移给信托,受托人一旦接受了受托人职位即成为信托财产普通法上的所有人。委托人转移财产给受托人以设定信托的本意并非将财产转移给受托人本人,供其使用、消费与毁损,而是将财产转移给受托人,由受托人在其授权范围内按照委托人设定信托的目的为受益人利益管理或处分信托财产。受托人须将信托财产管理产生的所有的经济利益转交给受益人,除非受托人同为受益人的情形,受托人不得直接或间接地享有信托财产上的任何经济利益,否则构成对信托的违背,这是委托人设定信托时为受托人及其信托财产权设定的义务。受托人对信托财产所负的这些义务与普通法上所有权人对其所有的财产所享有的使用、消费与毁损等根本价值自由相冲突,这表明受托人信托上的该等义务不具有普通法依据,由此受托人就委托人设立信托时为其规定的财产上的义务在普通法上无任何强制执行力。
  受托人接受受托人职位本身意味着受托人承诺接受并履行委托人为其设定的义务,但该承诺因在普通法上没有对应的法律根据不能成为受托人普通法上的法定义务,而成为受托人对受益人或委托人的道德义务,其存在的只是道德关系。[12]受托人是信托财产的普通法上的权利人,其对信托财产依普通法享有使用、收益与毁损等根本价值自由,当受托人违背自己的承诺而径自坐享信托财产及其收益时,其侵蚀信托财产的行为因具有普通法依据而受普通法保障,同时普通法提供给原告的救济是以原告的普通法上的权利为基础的。[13]受益人因对信托财产无普通法上的权利,其对信托财产的受益人权利因缺乏普通法基础而得不到普通法的承认,无从寻求普通法上的法律救济。[14]
  信托一旦合法成立,信托财产不再是委托人的个人财产,信托财产独立于委托人。这样的制度安排使信托财产为受托人所有,由受托人占有、管理与处分,但受托人却不能对其所有的信托财产享有任何经济利益。同时,其对信托财产的所有与管理受到信托目的与委托人授权范围的限制;受益人对信托财产不享有所有权,包括不能占有与管理信托财产,但其对信托财产却享有其上的所有经济利益;受益人依委托人的指定虽对信托财产享有所有的经济利益,但其对信托财产经济利益的享有并不能直接行使,其对信托财产经济利益的享有必须依附于受托人对信托财产分配权的行使。这样一种制度安排实质上是将财产之所有与利益相分离,将财产所有权的所有权力赋予受托人,将财产所有权所包含的所有利益赋予受益人,充分利用受托人的理财能力,发挥物之经济效益,即划分财产之所有与利益是信托制度经济效率的制度基础。但财产之所有与利益的相分离蕴涵着信托财产被受托人以各种手段侵蚀或疏散的风险,此为信托制度所固有。
  无保障即无权利,无强制即无义务。受托人义务的道德性质与信托制度所蕴涵的风险,使委托人信托目的的实现与受益人利益缺乏可靠的预期。制度的安全价值在于给行为人的利益提供可靠的预期,制度的生命力取决于制度提供的经济效率与其给当事人利益提供的预期的可靠程序,此即制度的经济功能与安全功能。[15]一种制度安排,无论其给社会提供的经济效率有多高,如其无法给行为人的利益提供可靠的预期,必将不能为社会接受,或必将被社会所淘汰。作为一种财产管理与转移的社会实践,信托要想成为一种被社会接受的制度安排,除应具备必要的经济功能外,还必须给信托关系人权利的实现与义务的履行提供可靠的预期,如其无法给行为人的利益提供可靠的预期,无论其经济效益有多高,其必将因无法给当事人的预期利益提供可靠的保障而不能为社会接受或被社会拒绝。预期的可靠保障在法制社会是通过法律实现的,实现的机能是法律将某种社会关系当事人的义务上升为法律义务,只有这样信托关系才能上升为信托法律关系,信托制度才能凭借法律权利与法律义务的强制性给信托目的的实现与受益人利益提供可靠的预期。应该说财产所有与利益的分离是信托制度经济效率的基础,而受托人义务的法律化是信托制度安全功能实现的基础,正是受托人义务的法律化使信托关系人的权利与义务有了可靠的预期,使财产之所有与利益的分离成为可能,并有了可靠的保障,从而使信托这一富有效率的制度能被社会广泛接受,并扩展到大陆各国。
  二、大陆法上信托制度的基础分析
  (一)大陆法上生前信托的合同基础制度
  大陆法上的信托制度移植于英美。大陆法上现存的法律制度无法实现信托制度的社会与经济功能,其移植信托制度时,与英美信托法产生时的法律环境不同的是其合同制度已经相当发达,信托制度的很多功能可通过合同制度予以满足,故其引进信托制度时企图以合同制度改造信托制度,为此将生前信托行为定性为合同行为,将合同制度规定为生前信托的制度基础,如《韩国信托法》第2条规定:“信托可根据信托人与受托人签订的契约、或信托人的遗嘱而设立。”[16]
  大陆各国信托法不仅将信托行为定性为合同行为,而且将信托合同定性为具有人身信任关系的合同。如《韩国信托法》第1条规定:“本法中的信托,是指以信托指定者与信托接受者间特别信任关系为基础,信托人将特定财产转移给受托人,或经过其他手续,请受托人为指定者的利益或特定目的,管理或处分其财产的法律关系”;中国《信托法》第2条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”
  (二)大陆法上生前信托的存续与生前信托的合同基础相互独立
   生前信托的存续期限由委托人设立信托时设定,生前信托的存续期间一旦确定就独立于信托关系人的意志,具有相对的独立性。委托人设定的信托存续期限与委托人的信托意图有关,与委托人或受托人的生命期间无必然关系,其可能延续至委托人或受托人的身后,即信托的存续期间会超越委托人或受托人的生存期间。委托人去世后,基于特定情势,受托人可能因辞任、去世、破产或丧失资格等情形导致其职责终止,此等情形信托须填补受托人职位;在委托人去世后生前信托的存续期限内,可能由于特定情势须对信托的管理方法作变更,这些都会使续存的信托,或续任受托人的义务,或变更后的信托管理方法缺乏合同基础,但信托继续存续,信托的存续期间会超越受托人或委托人的生存期间。委托人去世后作为信托合同当事人的初始受托人职责终止后,受托人会依法更替与填补,信托会继续存续,同时信托只要在信托文件规定的期限内,其存续不受委托人是否在世或是否有行为能力的影响。此时续任受托人与委托人之间并无信托合意,但合意的有无对信托的存续并无影响,即信托有效成立后信托的存续与否独立于信托的合同基础关系。为了论述方便,本文将初始受托人职责终止后继续存在的生前信托称为续存信托。
  (三)大陆法上生前信托合同基础蕴涵的风险与理论上的矛盾
  大陆法上的信托制度以合同制度为基础,生前信托行为为合同行为,生前信托始于信托合同。信托的存续期限会超越信托合同当事人的生存期限,同时信托合同依法成立后,作为信托合同当事人的受托人可因各种原因而终止职务,但续任受托人不因其与委托人之间没有以人身信任为基础的合同关系而影响其续任受托人的地位,信托继续存续。因而信托一旦依法成立,信托的存续即与信托得以产生的以人身信任为基础的信托合同相分离,信托的存续独立于信托成立的基础,其效力具有独立性。
  前文已述,制度存在的安全价值在于给行为人的行为提供可靠的预期,合同义务的强制性使受益人的利益受到受托人合同义务的强制性保障,是合同义务的强制性使受益人的信托利益与委托人信托目的的实现具有可靠的预期,这是大陆各国信托制度安全价值的基础。委托人去世后,续任受托人与委托人之间欠缺具有人身信任关系的合同基础,此时受益人的利益缺乏续任受托人的合同义务保障,受益人的利益与信托目的的实现就缺乏可靠的预期,处于危险之中。合同制度不能为受益人的利益与信托目的的实现提供可靠的预期,这是大陆各国信托法将合同作为生前信托基础所蕴涵的法律风险。防范与化解这一风险的方法可以有两个:其一,将信托的存续期限限制在受托人的生命存续期限,为受益人利益与信托目的的实现提供可靠的合同义务保障;其二,为受益人利益提供可靠的法律保障,规定受托人对信托所负的法律义务,为受益人利益与信托目的的实现提供可靠的法律保障。
  但大陆法上的信托并不因续任受托人与委托人之间欠缺具有人身信任关系的合同基础而终止,而是继续存续,即使存续期限超出受托人的寿命期限,受益人的利益与信托目的并没有因缺乏续任受托人的合同义务保障而失去可靠的预期。笔者认为给欠缺委托人与续任受托人合意的续存信托的受益人利益与信托目的的实现提供可靠预期的是续任受托人的法律义务与其法律义务的强制性,大陆各国信托法规定了受托人诸如善意、谨慎、忠诚与信息披露等一系列法律义务,这些法律义务的强制性是受益人利益得到保障的关键,因而从实质上讲续存信托的基础不是合同,而是法律对受托人资格的规定以及法律对受托人法律义务、法律责任的赋予。受托人的法律义务与相应的法律责任规定是任何续任受托人切实有效地为受益人利益善意地谨慎地管理信托的保障,是受益人利益与信托目的得以实现的制度保障。由于续任受托人并不需要与委托人或受益人存在任何合同关系,其与委托人或受益人的法律关系的基础是法律权利与法律义务以及与之相应的法律责任,而不是合同义务,合同义务非受托人去世后续存信托的基础,这意味着生前信托的成立基础与存续基础相分离,此为大陆信托制度合同基础所蕴涵的制度矛盾,使大陆信托制度难以彻底地运用合同制度予以解释。
  大陆信托制度合同基础所蕴涵的矛盾不仅限于制度上的冲突,还包括信托制度与合同法理论上的冲突。依

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