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【期刊名称】 《政治与法律》
论动产物权变动规则的“约定例外”
【作者】 韩强【作者单位】 华东政法大学
【分类】 物权
【英文关键词】 物权变动模式;债权意思主义;交付;观念交付
【文章编码】 1005-9512(2009)06-0131-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 131
【摘要】

我国物权法与民法通则针对动产物权变动规则的规定存在差异。民法通则在采取“债权形式主义”原则的同时,还允许“约定例外”规则的存在。在解释物权法第23条的文字涵义及其与民法通则第72条和合同法第133条的之间的关系时,物权法的规定并非当然能够排除民法通则规定的适用。同时,在价值判断的层面上,有限的债权意思主义有利于实现私法自治,且并未给交易安全带来额外冲击,没有断然否定的必要。此外,物权法规定的观念交付在物权善意取得和买卖合同风险负担领域中处于何种地位,也存在诸多困惑,有待理论上的研讨与澄清。

【全文】法宝引证码CLI.A.1133505    
  一、我国的动产物权变动要件是否仅限于“交付”
  《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第23条规定了动产物权变动的一般规则:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”在此之前,《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第72条规定:“……按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”与民法通则的规定相类似,《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第133条也规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”比较物权法与民法通则和合同法的规定不难看出,物权法没有再规定当事人可以以特别约定的方式实现物权变动,而仅仅笼统地表述为“法律另有规定的除外”。于是,在物权法构架之下,原来被民法通则和合同法承认的“债权意思主义”模式是否仍然存在,便成为疑问。
  二、动产物权变动规则:“交付”与“合意”的竞争
  (一)动产物权的合意变动:债权意思主义模式
  “债权意思主义”模式由法国民法典确立,并为日本民法典所继受。法国民法典第711条为债权意思主义设定了一般规则,即财产所有权,可以因债的效力,取得与转移。[1]法国民法典第1583条的规定进一步在买卖合同的情况下强化了债权意思主义的效果,即当事人已经对买卖之物与价金协议一致,买卖即告完全成立,买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权,即使该物尚未交付,价金尚未支付。[2]除了买卖以外,法国民法典在第938条中规定了基于赠与的合意也可以发生物权变动。[3]上述三个条文构成了“债权意思主义”模式的规范基础。但这一模式存在一些貌似自相矛盾的逻辑困境。
  1、“种类物”和“未来之物”的物权变动
  由于特定物本身就具有经当事人主观确定的属性,[4]因此当事人以合意的形式在观念上移转其所有权自属可能。但针对种类物的债权合意在作成之时,标的物并未特定,则所有权也无从移转。同理,未来之物在债权合意作成之时尚不存在,更无所谓物权变动之可能。为解决此一矛盾,法国民法典第1138条第2款做出变通处理:“交付标的物之债,自该物应当交付之时起,债权人即成为物之所有人,并由其承担物之风险,即使尚未进行物的移交,亦同;……”。本条规定的意义在于,针对种类物或未来之物,仍然不以标的物的现实交付作为物权变动的要件,但单纯的债权合意也不足以变动物权,而是自履行标的从种类物中“分离”出来,或者未来之物“产生”之时起,发生物权变动。这也就是该条所谓的“应当交付之时”,即只有种类物经过分离转化为特定物之后,才有物权变动之可能。[5]进一步地说,法国民法为彻底贯彻意思主义、实践主体意思至上的原则,认为应当交付时即为标的物特定化或成为现实之物之时,且应当交付之时是当事人的意思所在。也就是说,于此种场合中,当事人的意思是:在应当交付之时移转标的物所有权。[6]
  2、“所有权保留买卖合同”的物权变动
  根据法国民法典1583条确立的原则,债权合意达成即发生物权变动的效果。此时,如果出卖人希望继续保有其所有权,就必须对物权变动附上支付货款的延缓条件。这样的安排固然是为了弥补单纯意思主义所带来的交易选择上的不足,但在德国学者看来,此种安排使物权变动与债权合意不可避免地区分开来,从而与德国法上奉行的区分原则也就相去不远了。[7]
  3、“一物数卖”情况下的物权变动
  为克服债权意思主义难以解决一物数卖情况下的物权归属和交易安全保护的问题,法国民法创造了较为复杂的优先权和登记制度。学者又将此种意思主义的物权变动模式称之为登记对抗主义,即物权变动是合同的当然后果,除此之外,不存在任何的形式要件,但此种物权变动的后果无法对抗其他善意第三人,所以,为了保障自己能够取得一个具有对世效力的物权,登记和交付行为仍然不可缺少。因而法国民法典也规定不动产以登记、动产以交付为对于第三人发生效力的对抗要件。[8]当前法国和日本采取的实际上是一种修正了的债权意思主义。
  法国民法采债权意思主义模式,这与法国民法典制定之时社会上仍以特定物为主要交易标的物的社会背景有关。另外,意思主义更加彻底地体现了当事人意思自治的要求。同时,意思主义也印证了所有权观念化的法学理论。既然所有权概念本身即是法学思维的产物,则当事人间在观念上决定物权变动亦无不可之处。[9]离婚不离婚是人家自己的事
  (二)部分债权意思主义:苏俄的体例
  苏俄民法对动产所有权转移的规定颇有特色,而且自身也有一个发展演变的过程。根据1922年《苏俄民法典》第66条的规定,不同性质的动产,其变动规则也不相同:标的物是特定物的,所有权从合同成立时起转移至买受人;标的物是非特定物的,财产所有权从交付时起转移至买受人。但是1964年的《苏俄民法典》采取了不分种类物和特定物,除法律另有规定外,都以交付来变动财产所有权的原则。[10]
  1922年苏俄民法典的体例吸收了所有权具有观念性的理论,针对特定物完全可以依据合意变动物权,而种类物则仅能以实际交付作为物权变动的要件。苏俄民法作此规定还有一层现实的考虑,把特定物的所有权转移确定在合同成立之时,可以排斥第三人取得特定物财产所有权的可能性,从而加重出卖人的责任,有利于买受人取得标的物所有权。[11]其目的在于防止出卖人一物数卖的不诚信行为,当出卖人将同一特定物出卖给数人之时,可根据数个买卖合同的签订顺序判断所有权的归属。
  然而1922年苏俄民法典的体例并没有得到坚持。1964年苏俄民法典针对交易活动主要以种类物为对象的事实,将动产物权变动的要件统一为交付,从原则上排斥了仅凭合意变动物权的作法。有学者也认为,区分特定物和种类物而适用不同的物权变动规则并不能实现立法上的目的:试图以保护所有权的方法保护买受人对特定物的债权并不是一个好办法。因为在接受交付之前,买受人只能获得对标的物的债权,而不能取得事实上的所有权;立法赋予所有权后,反而增加了买受人的负担。[12]
  (三)动产物权变动的任意法模式:“交付”及“约定例外”
  在民法通则颁布之前,我国民法理论关于动产物权变动模式几乎完全采纳1922年苏俄民法典的体例。当时权威的观点认为,在特定物的买卖中,其所有权应自合同成立之时起转移为宜,即在合同正式生效之时,买受人即取得该项特定物的所有权。根据特定物买卖其所有权自合同成立之时起转移的原理,出卖人如以某特定物同几个买受人签订合同时,该项特定物的所有权应由最先签订合同买受人取得;如果合同成立时间先后难以确定,则应由首先取得该项标的物的买受人取得;如依上述条件尚难确定时,可由最先向出卖人提起诉讼的人取得。在种类物买卖中,其标的物所有权应从交付之时起转移为好。[13]至于为什么要采纳这样的观点,理由也与苏俄民法典类似,即为了维护社会主义的商业道德,反对“朝秦暮楚”的自私自利的资本主义经营作风,防止出卖人一物数卖。[14]
  1986年的民法通则在参考西方各国立法例,并反思苏俄民法传统观念的基础上,针对动产物权变动设定了具有中国特色的模式。这一模式的特点在于,动产物权变动以交付为原则,但允许当事人另作约定,即允许当事人间通过观念交付,甚至单纯合意的方式变动动产物权。[15]当然,基于物的法律属性,只有特定物才能通过合同约定的方式转移所有权。[16]至于为什么民法通则不再明确区分特定物和种类物而适用不同的物权变动规则,而是以任意性规范的形式,授权当事人就特定物采取合意转让的模式,根据了解立法过程的学者介绍,这样的安排主要原因在于实际生活中,买卖合同的标的物大都是种类物,做出这种规定符合绝大多数情况,而且也简便易行。[17]
  当事人针对特定物通过特约的方式选择物权变动模式,避免了机械地根据特定物、种类物划分物权变动模式所带来的弊端。在标的物的所有权统一根据交付转移时,为了保障特定物买卖中买受人的合法权利,双方当事人可以约定加重出卖人义务的条款,防止其一物数卖。[18]这样的规定,也可以达到传统观念上以合意变动物权所希冀的淳化商业风气的目的。
  民法通则确立的物权变动模式,被合同法所继受。[19]在物权法尚未制定的情况下,民法通则和合同法扮演了规范物权变动的基本法的角色。当然,合同法的某些不完善之处也给物权变动问题造成了一定的困惑和误解,[20]这也正是需要由统一的物权法规范来加以澄清和解决的。
  三、物权法面临的问题:“约定例外”之存废
  物权法在第9条和第23条分别针对不动产物权和动产物权设定了债权形式主义的物权变动模式,即物权变动以某种债权合意为基础,以登记和交付为物权变动的法定要件。我国的物权性法律,自民法通则以降,采债权形式主义的变动模式,已是中国大陆民法学界的共识。[21]但正如本文第一部分所提示的那样,在民法通则和合同法体系之下,债权形式主义存在一个重要的“约定例外”,即当事人可以针对特定物特别约定其物权的变动。那么,在物权法体系之下,这一“约定例外”是否仍然存在便必须加以研究。这一问题将直接影响当事人间的私权安排,也将涉及交易安全。
  (一)否定说:“约定例外”已被物权法所排除
  查阅物权法颁布后的文献资料,主流观点均认为民法通则和合同法创立的“约定例外”规则已被物权法所排除[22]这样的见解也得到了某种权威观点的印证。由全国人大法工委参与制定物权法的组织人员所撰写的《中华人民共和国物权法释义》就明确指出,物权法第23条规定的“法律另有规定除外”主要指的是:第一,物权法第二章第二节对动产物权的设立和转让的一些特殊情况;第二,物权法第二章第三节对主要是非依法律行为而发生的物权变动问题所作的规定;第三,物权法担保物权编对动产抵押权和留置权的相关规定。[23]至于否定说的理由,归纳起来大致有以下几个方面。
  第一,新法优于旧法,特别法优于一般法。债权形式主义的“约定例外”是民法通则和合同法创立的动产物权变动规则,物权法在条文表述中并没有再提及“约定例外”的问题,按照新法优于旧法的原则,物权法系新法,因此在物权变动模式上应适用物

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