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【期刊名称】 《河北法学》
再论我国物权行为理论体系的科学构建
【英文标题】 On Establishing the Scientific Theory System of Juristic Act of Real Right in China
【作者】 凤建军【作者单位】 西北政法大学
【分类】 物权
【中文关键词】 物权行为;分离原则;抽象原则;形式主义原则;物权变动
【英文关键词】 juristic act of real right; splitting principle; abstract pnnciple; formalism principle; alteration of real right
【文章编码】 1002-3933 (2009)07-0130-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 7
【页码】 130
【摘要】

物权行为理论是物权法律制度,乃至整个民法制度当中一项非常重要的基础性理论。科学地构建我国物权行为理论体系是解决我国物权法理论中诸多疑虑与困惑的关键所在,应当构建起以分离原则、抽象原则(无因性)、形式主义原则为体系内容构成和体系逻辑层次的科学的中国物权行为理论体系。

【英文摘要】

The theory about juristic act of real right is a very important theory in real right legal system as well as the entire system of civil law. Establishing the scientific theory system of juristic act of real right is the key to solve the puzzled problem in the theory of juristic act of real right. So we should establish the scientific theory system of junstic act of real right, which is composed of splitting principle, abstract principle, formalism principle

【全文】法宝引证码CLI.A.1133524    
  
  

一、问题的提出

我国《物权法》已于2007年10月I日起生效,作为规范物的归属与利用的基本民事法律规范,其无论从制度完善,还是从实务问题的处理等方面均发挥了一定的积极作用。但是这部法律并非完美无暇,其在内容安排、制度设计、立法技术的运用等方面尚有诸多值得商榷并予以改进之处,本文在此不予以一一列举,但笔者认为我国《物权法》在制度设计上不明确承认并选择物权行为理论实在是立法上的一个遗憾。《物权法》仅在第15条针对不动产物权作出如下规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。”同时,该法第23条针对动产物权规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”上述两条规定并未能清晰明了地解决债权行为、物权行为以及物权变动之间的法律关系,在实务中依然存在未尽之处,因而就这一问题完全有再探讨之必要。

物权行为理论是传统民法理论中一项非常重要的基础性理论,在我国也是民法理论中争议颇多、倍受关注的焦点、热点问题,由于该理论系德国法之产物,而德国法学家在进行该理论设计时是以严格的逻辑思维和高度的抽象概括而为技术运用的,但是在我国基于历史文化、法律制度、思维方式、生活习俗等多方面的原因,物权行为理论在“中国化”或“本土化”的过程中却出现了诸多的问题,以使得学界对该问题的探讨与研究既成为一个“老生常谈”的话题,却又始终未能形成较为科学、统一的定论。以物权行为而为组成部分的法律行为理论是大陆法系国家典型代表—德国民法智慧的结晶,在我国的民事立法活动中舍弃该理论,实与鲁迅先生所倡之“拿来主义”不符,可是“拿来”该理论,却又使民法学界各主其张,争论不休。这一问题的症结所在,笔者看来就是未能科学地构建起中国物权行为理论体系。而中国物权行为理论体系的科学构建又必须满足三个基本要求,即:体系内容构建的完整性;逻辑层次设计的严密性;概念界定表述的准确性。笔者试图在解决目前物权行为理论当中存在的一些问题的同时,以这三个基本要求为标准,构建科学的中国物权行为理论体系,以此而为中国物权立法之再完善尽微薄之力[1]。

二、我国物权行为理论体系的科学构建及诸问题探讨

在笔者看来,分离原则、抽象原则(无因性)、形式主义原则既是我国物权行为理论体系内容构成的组成部分,又是我国物权行为理论体系逻辑层次法技术设计的结果。虽然这三个原则并非笔者的首创,但是对这三个原则本身本质规定性的研究以及它们之间的相互关系却似有不清之嫌,笔者侧重于从法技术设计的角度,认为物权行为理论应当是以分离原则为物权行为理论法技术设计的起点,以抽象原则为物权行为理论法技术设计的核心,以形式主义原则为物权行为理论法技术设计的保障这样一个体系完整、逻辑严密的科学理论体系。

(一)分离原则是物权行为理论法技术设计的起点

分离原则是对德文“Trennungsprinzip”的通常翻译,有时也被有些学者称为“独立性”{1}或者“区分原则”{2}。但是有学者认为“Trennungsprinzip”一词本意是讲债权行为和物权行为在行为本身和效力方面相互独立,其旨显然不在“区分”而应在“分离”,故而应使用“分离原则”为宜{3}。

1.分离原则之地位

就物权行为理论体系构成角度而言,首要解决的问题是要将发生物权变动法律效果的物权行为与债权行为相分离,即解决独立的物权行为的客观性问题(此一问题学者以有论述,且不是本文论述的重点,笔者将在他文中专门论述该问题)。只有首先将物权行为与债权行为分离,我们才能进一步探讨物权变动法律效果、物权行为、债权行为它们之间的关系问题,因此,分离原则构成了物权行为理论法技术设计的起点。

2.分离原则之概念

就分离原则的概念而言,德国以及我国台湾和大多数大陆学者无论大家在文字上如何表述,其实质含义是比较清楚一致的,即,物权行为与债权行为相互分离,独立存在,并且均构成一项独立的法律行为[2]。例如,台湾学者谢在全先生谈物权行为独立性时认为:“物权行为与债权行为相互分离,独立于债权行为之外,此谓之物权行为独立性。” {4}史尚宽先生表述为:“仅为对人的请求关系之债权契约,与直接使生物权变动之物权契约,迥然有别。”{1}在寇志新教授主编的《民法学》中韩松教授也指出:“物权以合同形式发生变动之场合,债权合同与物权合同是两种不同的法律行为,债权行为与物权行为截然分开,各自独立,这种物权行为独立于债权行为的特性,谓之物权行为的独立性。”{5}因此,分离原则可简言之就是物权行为与债权行为相分离。王泽鉴{6}、王利明{7}等学者的表述与这些表述基本相同。

3.分离原则在我国学界认识上存在的问题

分离原则含义的应然理解及表述原本十分清楚,然而在我国却由于不同学者在不同地方就分离原则的不同表述而变得模糊不清了。

首先,我国物权法领域的著名学者孙宪忠教授在1996年第3期《法学研究》上的一篇《物权行为理论探源及其意义》的文章以及其专著《德国当代物权法》中就“分离原则”作了相同表述,他指出“分离原则的意义是,德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为(一般为债法上的契约或称之为合同)与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为,而不是一个法律行为;前者为原因行为,后者为物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式,因此它们是分离的两个不同法律事实。”在这里,我们可以看出孙教授所指的分离原则应当是物权行为与债权行为相分离,彼此为独立的法律行为的原则。

然而随后,孙教授在1999年第5期《法学研究》上的一篇《物权变动的原因与结果的区分原则》的文章中指出“所谓区分原则,即在发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果为两个法律事实,它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一原则来源于德国民法,即德国法中的‘Trennugsprinzip',或称分离原则。”由此可见,在这里孙教授所指的分离原则却又是物权变动的原因与结果相分离的原则。社科院《中国物权法草案建议稿》第7条关于物权变动与原因行为的区分原则一条中指出:“以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立时生效。在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。”在建议说明中对该条还作了进一步的阐释:“以发生物权变动为目的的原因行为,主要是合同,它属于债权法关系的范畴,其成立、生效依据债权法、合同法的规定。”{8}而是否存在独立于原因行为之外的物权行为却未提及。我能说我还比较喜欢洗碗吗

因此,台湾大学王泽鉴教授在其《物权法上的自由与限制》一文中谈到该草案时指出:“所谓‘物权变动与其原因行为区分原则’系中国物权法草案所首创的概念……应指出的是,中国物权法草案所谓‘物权变动与其原因行为区分原则’,似不同于德国、瑞士、台湾法上所谓的‘区分原则’或‘分离原则’。依吾人通常理解,德国法上所谓分离原则乃在肯定有一个独立存在于负担行为(债权行为、原因行为)之外的物权行为,其区分或分离的不仅是物权变动与原因行为,而是引起物权变动的物权行为与原因行为。”

故而这两个内容不同的分离原则,无论对于物权行为理论体系的构建,还是对于物权法制度的立法指导可产生不同的作用。依前一原则,则势必产生独立的物权行为,从而使物权行为具有独立性;而依后一原则,则有可能将物权变动作为债权行为的法律效果,从而是可以不用承认独立的物权行为的存在的。但是,作为科学的物权行为理论体系的构建,分离原则的科学含义应当是物权行为与债权行为相分离的原则,此一原则也是整个物权行为理论体系法技术设计的起点。

(二)抽象原则(无因性原则)是物权行为理论法技术设计的核心

抽象原则是对德文“Abstraktionsprinzip”的中文直译,有些学者也将其意译为“无因性”{1}或“无因原则”{6}。在此需要强调一点的是“无因”并不是不存在原因,而是旨在表明与原因之间的关系,因而更为准确的意译应是“不要因原则”或“不要因性”。本文认为应使用“抽象原则”为宜,因为这样既不妨碍人们对该原则内容的理解,又可避免采“无因性”提法的误解。但在行文中引用不同学者的观点时还是采用其习惯说法。

1.抽象原则之地位

就物权行为理论体系构成角度而言,承认独立的物权行为的客观存在,即承认物权行为与债权行为相分离,各自均为一个独立的法律行为的分离原则,是为物权行为理论体系法技术设计的起点。那么在此基础上紧随其后的一个问题就是,物权变动的法律效果、物权行为、债权行为三者到底关系如何?抽象原则正是对这一问题的回答而得出的结论。因此抽象原则是以分离原则为认识前提的,两者具有密切的联系,虽然单从逻辑推理的角度而言,承认分离原则并不必然导致必须承认抽象原则,但是从物权行为理论体系的内容构成及该理论的精神旨趣来看,抽象原则科学地解决了三者的关系,而这正是物权行为理论对于立法、司法以及建立一个安全、公正、高效的市场交易秩序之重大意义所在,也正是物权行为理论的精华所在。故而抽象原则无论是在物权行为理论体系内容构成上,还是在法技术设计上都居于核心地位。

2.抽象原则概念的既有表述与分析

在承认物权行为与债权行为相分离,均为一个独立的法律行为的分离原则的基础上,物权行为和债权行为势必呈现出以下三种存在状态:其一是仅有债权行为而无物权行为,如委任、雇佣等;其二是仅有物权行为而无债权行为,如所有权之抛弃;其三是债权行为与物权行为并存,如买卖、互易等。而在债权行为与物权行为并存的情况下,就客观上它们的效力状态而言,又可分为四种情形,即:一是债权行为与物权行为均成立有效,此一情形为社会生活之常态,故不举例说明;二是债权行为与物权行为均不成立或无效,例如,当事人一方为无民事行为能力人;三是债权行为成立有效,但物权行为不成立或无效,例如,合同(债权行为)成立有效后,一方当事人因精神失常而成为无民事行为能力人,但其却交付(物权行为)了标的物,在此情形下其物权行为无效(行为主体不适法),标的物所有权不发生移转;四是债权行为不成立、无效或被撤销,但是物权行为成立有效,例如,标的物交付以后债权合同却被撤销或被宣告无效。那么对物权行为抽象原则的探讨应当是以物权行为与债权行为并存之情形下,并且以物权行为的成立有效而为前提的。正如王泽鉴教授所言:“物权行为无因性理论的适用,以物权行为本身有效成立为前提,如果物权行为本身不成立、不生效力、被撤销或无效,则根本不发生无因性问题。”{6}

就抽象原则概念的表述而言,学者有不同的表述,而不同表述的含义不尽相同,例如:王泽鉴教授认为:“无因性谓物权行为的效力不为其原因行为(债权行为)左右,债权行为虽不成立,不生效力,被撤销或无效,物权行为并不因此受影响,仍发生物权变动的法律效果。” {6}谢在全教授表述为:“因之债权行为遂成为物权行为之原因。若债权行为会左右物权行为之效力时,则该物权行为系有因行为(有因主义),反之,倘物权行为效力,不受其原因即债权行为所影响时,则该物权行为系无因行为(无因主义)具无因性。申言之,债权行为纵归无效或经撤销时,物权行为不因而无效或失其存在。” {4}在寇志新教授主编的《民法学》一书中,韩松教授指出:“所谓物权行为的无因性是指物权行为的法律效力不受作为原因行为的债权行为的影响。” {5}通过这些含义表述,我们可以看出这些学者认为当先有债权行为存在的场合,先期的债权行为是物权行为的原因行为,但是物权行为的效力不受原因行为效力的影响,即各自行为的效力互不影响,因此他们是把物权行为的法律效力从债权行为中“抽象”出来。

然而史尚宽先生在对于物权行为抽象原则表述时认为:“物权行为基于债权之原因行为,而为其履行行为时,始发生有因无因之问题。即物权之得丧变更,为原因关系所左右者,谓之有因主义。不当然受原因关系所左右者,谓之无因主义,亦称物权之无因性。凡依法律行为发生物权之变动,必有其原因。例如土地所有权之移转,其原因行为得为买卖、赠与或互易。”{1}孙宪忠教授在1996年对抽象原则表述时,认为:“抽象原则的意义,指物权行为在其效力和结果上不依赖原因行为而独立成立,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。” {9}在此孙教授的观点基本上与第一种观点一致,但其中已经提到物权行为的结果与所谓原因关系的关系。而2001年孙教授在一篇《再谈物权行为理论》的文章中指出:“抽象性原则,也就是我国法学界所谓的无因性原则,指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为在物权变动中,物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思,而不是债权意思,所以物权变动的结果不直接受债权意思的约束。” {2}在这些表述中,我们可以看出,史尚宽先生虽认为债权行为系物权行为的原因行为,但他却认为无因性系指物权行为的法律后果—物权之得丧变更,不受原因行为所左右,故而他是把物权行为的法律后果从原因行为中“抽象”出来。

从孙教授在2001年对抽象原则表述后半部分的解释中,我们可以清楚地看到,他认为物权变动应与当事人之间的物权合意构成直接的因果关系,物权变动不受债权关系的影响,但是他又在前半部分的概念表述中,在未对“原因行为”作任何解释的情况下,指出:“物权变动不受其原因行为效力制约”,这里的“原因行为”到底是物权变动的原因行为,还是物权行为的原因行为,而依据他的表述来看应理解为是物权变动的原因行为。于是,就立刻产生了一个误导他人并被有些学者所质疑和诘难的问题,即:“既然物权变动不受原因行为效力制约,而物权合意(物权行为)又构成物权变动的直接原因,所以物权变动不受物权合意(物权行为)效力的制约。”而这一推论显然是不符合物权行为基本理论的。债权关系在这里也得不到任何体现。

3.抽象原则概念的科学表述

要想对抽象原则的概念有一个清楚的认识并科学地表述出来,在基于以上分析的前提下,我们必须首先明确几个问题。

问题一:“物权行为的效力”与“物权变动”(或“物权之得丧变更”)关系如何?两者是否为同一含义?在以上两种类型的概念表述中,我们可以发现其关键性的区别在于前者是将“物权行为的效力”从债权行为中抽象出来,而后者则是将“物权变动”从债权行为中抽象出来。本文认为“物权行为的效力”与“物权变动”并非一回事,具有不同之含义,“物权行为的效力”是就物权行为本身的法律状态而言的,它仅指物权行为本身作为法律行为的下位概念其在法律的效力状态上是“有效”还是“无效”,亦或是“待定”。而“物权变动”则是就物权行为的法律后果而言的,它是指本身有效的物权行为所引起的法律上的后果,即“物权之得丧变更”。因此,在抽象原则的概念表述中“物权行为的效力”与“物权变动”绝不可作同义理解。但是由于物权行为的“有效”还是“无效”,亦或是“待定”,即物权行为的效力状态其所对应的内容则是“物权变动”或“物权不变动”,也就是说物权行为的法律效力状态和物权行为的法律结果在内容上或含义上具有一致性。但在严格、科学的概念表述中还是要将两者作以区分的,并准确使用之,因为,“物权行为的法律效力状态”和“物权行为的法律结果”严格而论是两个层次的问题,概念界定表述中用语是否规范、准确将直接关系到对

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}史尚宽物权法论[M].中国政法大学出版社,2000.21,21,24,24 - 25.

{2}孙宪忠.论物权法[M].法律出版社,2001.39、163、209、164、163、28

{3}米健.物权抽象原则的法理探源与实现斟酌[J].比较法研究,2001,(2):44.

小词儿都挺能整

{4}谢在全.民法物权·上册[M].中国政法大学出版社,1999.70,71,71,第68页及注释1.

{5}寇志新.民法学[M].陕西人民出版社,1998.329,330.

{6}王泽鉴,民法物权·第1册[M].中国政法大学出版社,2000.88,85,87,86,79.

{7}王利明.物权法论[M].中国政法大学出版社,1998.47.

{8}中国物权法研究课题组.中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例[M].社会科学文献出版社,2000.112.

{9}孙宪忠.物权行为理论探源及其意义[J].法学研究,1996,(3);孙宪忠.德国当代物权法[M].法律出版社,1997.62.

{10}[德]K-茨威格特,H·克茨.比较法总论·第15章“抽象物权契约理论—德意志法系的特征[A].孙宪忠译.外国法译评〔M]1995,(2) :25.

{11}陈华彬.论德国私法上无因概念的形成[A].民商法论丛·14卷[C].351.

{12}王泽鉴.民法学说与判例研究·第5册[M].中国政法大学出版社,1998.138.

{13}郑冲,贾红梅译.德国民法典[M].法律出版社,2001.215.

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