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【期刊名称】 《东方法学》
物权法定原则的经济分析
【作者】 曾大鹏【作者单位】 华东政法大学
【分类】 物权
【中文关键词】 物权法定;经济分析;否定论;折衷论;肯定论
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 120
【摘要】

针对物权法定原则,学术界运用经济分析的方法,得出了否定论、折衷论和肯定论三种不同的结论。物权法定原则经济分析的实质,是比较物权法定下的债权和物权自由下的无名物权此两者的社会成本高低。通过对法律经济分析方法的还原性考察,可以发现,物权法定原则的固有价值毋庸置疑,而“一种方法,三种结论”实乃理论假象,三种结论的论辩逻辑均存在一定的理论漏洞。

【全文】法宝引证码CLI.A.1133462    
  物权法定原则作为物权法的基础理念,从来都备受推崇,并且大陆法系学者主要是从法律传统、经济安全和政治诉求等方面来论证其正当性,近年来,英美法系学者对其也褒扬有加。但是,随着法律经济分析方法的引进和运用,当前我国有的学者主张放弃物权法定原则,改采物权自由主义。[1]饶有趣味的是,除了经济分析方法下的物权法定原则否定论,还有学者运用经济分析方法得出了物权法定原则的折衷论和肯定论。显然,在同一种经济分析的方法之下,却获得了三种截然不同的结论,着实令人费解。
  面对来自法律经济分析方法的理论责难,物权法定能否确保其在物权法上基本原则的显赫地位并历久弥新,实属关乎物权法定和债权自由二元界分的重要问题。如果物权法定原则被直接或间接否定,则物权制度的存在价值也将被弱化,甚至可能荡然无存。因此,为寻求方法与结论之间的一致性和妥当性,值得反思的是:物权法定原则经济分析的实质是什么?诸种经济分析方法的研究路径本身是否科学。换言之,采用什么样的经济分析方法才能保证结论最低限度的科学性?经济分析方法能否完全替代其他方法得出正当结论?物权自由有无必要性和可行性,传统物权法定原则的意义何在?
  一、经济分析方法下的物权法定原则否定论
  科斯定理的两个考察要点是财产的自由移转性和交易成本。[2]学者苏永钦认为,科斯定理的第一点处分(移转)自由,并不因采取物权法定主义而当然有所减损,由此也不违反宪政上市场经济的自由要求;但对于交易成本(包括认识成本、协议成本、规范成本、防险成本和争议成本)和保护成本(包括标示成本、妨害成本和排除成本)组合而成的社会成本,他认为物权法定主义下的财产法秩序,因为经常需要作较迂回的债权安排,所以较物权自治下产生更高的成本,不过标示成本是例外。由此,苏永钦主张物权法定原则的否定论。[3]对于此种分析方法,问题之一是:上述社会成本划分不具有周延性—这一点苏永钦自己也承认;问题之二是:完全忽略了物权法定原则之中的私法自治空间,将物权之法定化几乎等同于强制化或僵硬化。但否定论并未否定物权法定原则中物权和债权的区分模式本身。在笔者看来,物权法定与物权自治的社会成本比较,实质上是物权法定下的债权与物权自治下的无名物权之间的社会成本比较。因为在物权法定或物权自由这两种状态下,有名物权的社会成本都是一样;而无名债权和有名债权,在物权法定或物权自由这两种状态下则可转化为债权和无名物权的社会成本比较了。下面就否定论对各项社会成本的分析逐一提出商榷意见。
  第一,认识成本(information costs ) 。 [4]否定论认为,如果被限制的物权交易会被债权交易所替代,则物权法定主义下就特定物所生的认识成本可能反而大于物权自治主义。但既然物权交易已被债权交易所替代,那为何还认之为物权法定主义的认识成本?其当然也非物权自治主义的认识成本—与有名物权或无名物权均无关,而是债权行为模式的认识成本。
  第二,协议成本(coordination costs)。否定论认为,一方面物权法定主义会导致债权替代关系的增多,另一方面,种种代替限定物权的债务负担,实质上对所有人可能构成更多的限制,因此协议成本可能更高,并且处分自由不会受到威胁。然而,无论是物权自治主义下的无名物权,抑或物权法定主义下的债权关系,其协议成本是相同的。同时,债务负担的形成是基于所有人的自愿,其与物权自治主义下成立无名物权以自我设限并无二致,但后者中还形成了对第三人的排他效力,此种限制则是前者所无,所以,物权自治主义反而更容易导致对交易自由的限制。
  第三,规范成本(norm costs)。同协议成本一样,物权法定主义中的规范成本也可能低于物权自治主义。在否定论的理由中,其承认了典型契约减少社会支出规范成本的功能,同理,当然也应肯定典型物权减少规范成本的功能。试想,如果立法不奉行物权法定主义,何来典型物权?典型物权是通过与非典型物权相比较才能显现存在价值的。
  第四,防险成本(risk costs)。物权法定主义之法律,并不会直接导致交易层次增多,或者使得交易对象更复杂化,物权法定或物权自治都难以直接控制风险,后者之中的防险成本也完全可能高于前者。
  第五,争议成本(suit costs )。否定论认为,大厦公约作为物权关系来处理,较之于作为单纯的债权关系来处理,可以节省争议成本,但这仅仅是说明了“此类”债权关系有作为物权关系予以认可的必要。当然,这还主要是类型的物权化。因为,一方面,内容的法定化或强制化会导致千差万别的大厦公约无所适从。另一方面,依物权法对大厦公约实行物权化处理,并不意味着所有的债权关系均可改而开放式地承认为物权。
  第六,标示成本(label costs)。债权因无须公示,所以其标示成本较低。但对于采取公示对抗主义的物权,其公示成本则与债权模式一致,由此所带来的其他成本,如防害成本的提高,与债权模式也是一致的。
  第七,防害成本(theft costs )。否定论认为,在物权法定主义中,因多层替代性债权关系的存在会增加防害成本。但从其所论述的具体情形来看,例如,房东加盖铁窗或房客分摊保险费,此类实际发生的防害成本,即使在物权自治主义中也是无法避免的,而与是否采取物权法定主义无关。
  第八,排除成本(enforcement costs)。表面上看来,物权人可直接为救济行为,而债权人则需辗转请求。但实际上,针对物权法定下的债权,民事诉讼法中的无独立请求权第三人制度足以保护债权人的利益,将这种债权承认为物权自治下的无名物权不一定对被害人更为有利。同时,基于无名物权的侵权损害赔偿请求不一定较债权的违约损害赔偿请求更有利。因为,侵权损害赔偿一般采取过错责任原则,并且诉讼时效短,诉讼管辖也较为固定;而违约赔偿一般实行无过错责任原则,诉讼时效更长且可以约定管辖。
  综上,可用实行物权法定与物权自治的社会成本比较表(此处“+”表示成本较高,“一”表示成本较低)加以表示:

┌──────┬──────┬───────┐
  │成 本 项目│物 权 法定│物 权  自治│
  ├──────┼──────┼───────┤
  │认识成本  │      │       │
  ├──────┼──────┼───────┤
  │协议成本  │      │十      │
  ├──────┼──────┼───────┤
  │规范成本  │      │+      │
  ├──────┼──────┼───────┤
  │防险成本  │      │十      │
  ├──────┼──────┼───────┤
  │争议成本  │      │       │
  ├──────┼──────┼───────┤
  │标志成本  │      │       │
  ├──────┼──────┼───────┤
  │防害成本  │      │       │
  ├──────┼──────┼───────┤
  │排除成本  │      │十      │
  └──────┴──────┴───────┘

  可见,物权法定主义下的社会成本并不会“必然”高于物权自治主义,甚或是相反的,否定物权法定主义有所不妥。但苏永钦还提出了其他两项否定理由,一是英美国家采用物权自治,交易者自会作出最好选择,以法律限制物权种类没有必要;二是自动化登记制度产能的提高,使得维持物权法定主义没有必要。[5]对于此两点,后文再述。
  另一位学者张鹏也是物权法定主义的否定论者,他除了正面反驳物权法定主义的合理性理由,也从科斯定理出发论证物权法定主义经济上之不合理性,并且与苏永钦的观点相映成趣。[6]
  第一,对于张鹏引自苏永钦的大厦公约例子,有必要进一步指出的是,此例子只是表明具体的地役权制度需要完善。即使有必要承认大厦公约的物权效力,从大厦公约之中抽象出社区建筑物役权,进而构造为意定地役权的次类型,也不足以在整体上彻底地否定物权法定主义。而承认土地吸附建筑物的广义地役权概念正是物权法定的表现之一。
  第二,张鹏断言“公示方式的有无应当是决定物权能否生成的根本理由”,则对公示制度与物权法定主义之间关系的认识较苏永钦更为激进,忽视了公信制度对公示制度的补强作用,也没有注意到公示制度有对抗主义和要件主义的内部模式差异,[7]由此误解了公示原则和物权法定原则各自的独特内涵和基本要求—-前者主要解决公示力和公信力问题,后者主要解决类型法定和内容法定问题。
  第三,张鹏认为美国法上采物权法定原则,则与苏永钦分道扬A,并引发了王立争的质疑。[8]从美国学者Henry Hausmann和Reinier Kraakman的论述来看,实际上,“在普通法系国家只是在最近才对财产权的限制给予了些许关注,或者甚至可以说是才予以承认”,进而言之,类型限制的目的在于为证明用以转让的权利的归属或特定履行提供便利,[9]而非Thomas W. Merrill和Henry A. Smith所认为的使权利标准化。[10]但英美法都限定土地上的不动产权益类型,而对财产权的内容,因有准地役权、衡平地役权等制度,则显得较为宽松。[11]由此可见,英美法对土地上的不动产权益类型控制严格,但其财产权的内容具有相当大的灵活性,这种property概念的灵活性对信托受益权、衡平法(判例法)上的限制性不动产条款(restrictive covenant)[12]习惯法上的不动产权(estate都适用,并且英美法洋溢着“救济方法决定权利”的主旨。[13]而大陆法的物权法定原则一般排斥判例和习惯,强调“权利决定救济”的传统理念。所以,主张英美法中存在类似于大陆法的物权法定原则恐怕并不合适—这里可以再考虑英美法中的双重所有权理论和多元化的担保方式,但由此认定英美法采取物权自治原则也不妥。较为合理的认识是,英美法中不动产权的类型是法定的,但内容尚未一律法定化。不过,无论如何不能简单地认为:英美法国家采取了物权自治原则,故我国亦应奉行物权自治原则。
  二、经济分析方法下的物权法定原则折衷论[14]
  张巍认为,对非

  ······

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