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【期刊名称】 《法学评论》
宪法是组织共同体的规则
【英文标题】 Constitution as the Rule of Organized Community
【作者】 刘茂林 仪喜峰【作者单位】 武汉大学
【分类】 宪法学【中文关键词】 宪法 共同体 规则 政治决断 制宪权
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 15
【摘要】

宪法是组织共同体的规则,这一命题是对宪法形而上的思考。宪法是国家根本法的观念具有时代局限性、文化局限性和逻辑局限性。共同体是解读宪法的核心范畴,共同体属性是关于宪法真实意蕴的核心叙事。宪法的正当性、最高性和根本性源自其组织共同体的事实本身,也是从共同体关系的互助性、共同体功能的自足性、共同体生活的整体性、共同体价值的终极性所自然演绎出的逻辑结论。

【全文】法宝引证码CLI.A.185303    
  一、引论:宪法的形而上之思
  当前,中国宪法学的研究,已展现出某种“方法论的觉醒”。具体而言,宪法学者在研究宪法的时候,已经自觉或不自觉地采用了某种新的研究进路或认识模式。但是,从更为宏观的意义上来讲,中国的宪法学理论依然没有走出自身所面临的困境,对于在中国语境下和政治现实中所产生的独特宪法问题,宪法学理论依然没能作出有效的回应和有说服力的解读。[1]笔者认为,造成中国宪法学困境的根本原因,从整体上而言,在于中国宪法社会哲学理论的薄弱与匮乏,宪法学者尚没能从超越实在法的宪法层面形而上地把握宪法学,更多的研究焦点只是专注于宪法文本或成文宪法,以及围绕对宪法文本的修缮或解释而展开具体的论述。然而,仅仅停留在对作为实在法的宪法层面上的研究既无助于回应现实中的挑战,亦无法从更高的层面上把握宪法的本质。宪法是组织共同体的规则,这一命题的提出,决不是要板起面孔故弄玄虚地玩弄所谓的理论翻新,亦非简单地对宪法下一个教科书式的定义,而是从哲学层面形而上地对宪法学展开理性解读。
  所谓宪法的形而上之学,即是关于宪法本原或本质的哲学思考,其任务在于回答宪法是如何产生以及如何发展演变的,是涉及宪法终极关怀的探索与追思。宪法的形而下之学,是以作为现象的宪法即具体的宪法文本为研究对象,探寻这些成文的宪法文件产生或变化的历史原因,宪法规范的逻辑结构以及宪法条文的来龙去脉与确切含义等知识。对宪法的形而上思考,一方面要立足于中国当下现实社会中独特的宪法语境及其问题,另一方面又要兼顾到西方不同类型的宪法及其蕴涵的独特价值。宪法形而上的研究进路决定了学者们应当在必要的抽象程度上概括出不同历史类型、不同国别的宪法所共同包含的最基本的内容或所要解决的最根本的问题,并汇聚不同时间和空间的“宪法”一词所描述的社会对象,对之进行概括和分析,在此基础上建构出一个超越具体社会语境的宪法哲学理论。“宪法究竟是什么”,[2]我们对这个元问题的追问和回答,正是努力揭示宪法背后抽象面相的一种尝试。不言而喻,时间与地域的差异性造成了实在宪法形态的多样性与复杂性,因此,这就需要学者们透过纷繁芜杂的宪法现象,剥离出笼罩在实在宪法上的具象外衣,直击蕴藏于其中的抽象本质。通过追溯、梳理人类历史的源流,以抽象出现实宪法背后原初的观念形态;另一方面,通过对人类生活的整体性把握,揭示出宪法的最高性与根本性。
  二、国家根本法观念的理论局限性
  综观中国宪法学教科书对“宪法”概念所作的阐释,基本上都将宪法与国家紧密联系在一起,认为“宪法是国家根本法”。西方学者在界定宪法的内涵及属性时,遵照《人权与公民权利宣言》第十六条的规定,认为“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”,这种基于古典自由主义思想的近代宪法和国家观念的紧密关系,由此可见一斑。在近代宪法学中,国家被认为是一种“必要的恶”,宪法之宗旨就在于控制国家,保障权利。立足于“国家”的视角来解读宪法无疑有其合理性与科学性,在“公民与国家”的叙事背景下,公民取得了独立的主体资格地位,国家成了倍受世人警惕的“利维坦”,公民权利构成国家权力运行的边界,权力分立成为近代宪法的标记。然而,人类社会及其宪法的发展不可能永远定格于近现代这个特定的历史时期,宪法的发展也必然会突破以近现代宪法现象为抽象对象的经典宪法定义所揭示的“宪法”是“国家根本法”的观念。当宪法学从整个人类社会历史发展过程中审视宪法时,当宪法学不以西方文化中心论而以世界文化为背景审视宪法时,经典宪法及其国家视角的局限性就会清晰地浮现出来。
  (一)时代局限性
  在政治学理论中,国家(state)的涵义是有特指的。“国家”一词是在14世纪到17世纪末逐渐演变为表示政治实体的一般概念,它的运用应当仅限于文艺复兴和宗教改革后在欧洲发展起来的那种政治共同体。
  正如M·G·福塞思所批评的,“笼统地运用国家一词来表示一切政治实体将会歪曲和混淆历史发展过程。”[3]按照经典宪法定义的观念,宪法是近现代特有的法现象,这正是把宪法等同于国家法,并且把国家视为唯一的政治实体所造成的。从历史的角度看,国家只是政治共同体在近现代的表现形式,在近代以前,人类社会虽不存在作为国家根本法的宪法,但却存在着某些相应的政治实体以及规制其运行的宪法现象和现实宪法。在古希腊,有关宪法的探讨是围绕如何设计城邦最优良的政体(politiea)或政制(best regime)而展开的。“城邦”(polis)是一种合作关系,是联合体或共同体,也即共同分享或持有某些东西的一群人。[4]在古希腊人看来,最伟大的功业莫过于建立伟大的城邦和政治共同体,有限的人正是通过献身于伟大的城邦追求自己的不朽。真正不朽的城邦也即最佳政体。在亚里士多德看来,一个城邦的政体或宪法为最高治权之所属及运行宗旨,“政体可以说是一个城邦的职能组织,由此确定最高统治机构和政权的安排,也由此定立城邦及其全体各分子所企求的目的。”[5]凡是谋求共同善的政体都是正确的,同时也是符合绝对正义的,相反,凡是仅仅为了实现统治者的善的政体都是错误的。从关于古希腊城邦政体(宪法)的文献记载中,我们可以清晰地触摸到古典宪法的存在。毋庸置疑,那种认为在近代以前的人类社会中,不存在宪法现象和现实宪法的观点,并不吻合于历史的真实。
  从政制构造的意义上看,中国与其他国家一样,历来亦自有其宪法,并且这种宪法已久具成文宪法的形式。论者有以周礼为中国成文宪法起源者。自唐以后,中国确实有了成文的宪典即唐六典和明清会典,而据乾隆钦定的大清会典凡例所述,所谓会典者,系“以典章会要为义,所载必经久常行之制”,凡“官司所守,朝野所尊”,皆“总括纲要”,并入于此项“国家大经大法”之中,“规定国家根本的组织”即结构和体制。仅此数语,已可略见此类宪法之性质。[6]在全球化的进程中,已出现超国家的政治联合体以及相应的组织规则,比如欧盟宪法,虽然它的通过遭遇到了阻力,但欧盟宪法所表现出来的正是一种超越主权国家之上的宪法发展的可能趋势。同时,人们也经常预测民族国家或主权国家最终将会消亡,虽然在目前的实践中,国家的消亡是一种不可想象的事情,但我们仍有理由怀疑,基于国家视角的近代宪法观缺乏对宪法的终级关怀。
  (二)文化局限性打遮阳伞就显得很娘
  众所周知,宪政并非华夏中国本土的土产,而是西方文化的产物,是西方“馈赠”给我们乃至全人类的礼物。在德语中,“礼物”(gift)同时也是毒药(Gift)。托克维尔在论及美国的宪法时,就曾忧心忡忡地告诫人们,对于美国人而言是“礼物”的美国宪法很可能对其他国家和民族乃是一剂“毒药”。[7]然而,伴随着西方经济的强势扩张,宪政以及自由宪法也日渐成为一种核心话语和宏大叙事。这种仅限于西方文化圈范围内的制度安排被人们更多地赋予了普适性价值。对此,卡尔·施米特曾作出深刻的分析,他指出,基于政治上的原因,经常会出现这样一种情况:只有符合宪法的某一特定理想的东西才被称为“真正的”或“纯粹的”宪法;这样就产生了一个特殊的、与众不同的宪法概念。于是,每个国家就不再自然而然地拥有一部宪法;一些国家有宪法,一些国家是“宪政”国家,另一些国家则是“无宪法的”国家。人们甚至谈论“宪政的国家宪法”,亦即一种合宪的国家宪法。紧接着,卡尔.施米特对这种突出意义上的、因一种特定内容而被称为宪法的“宪法”提出了委婉的担忧,“将理想的宪法概念与其他宪法概念掺杂在一起,或者将各种不同的宪法概念结合在一起,很容易产生混乱和模糊性。”[8]换言之,如果我们把承载特定价值的宪法视为一种绝对意义的宪法概念,则将犯一个以偏概全、盲人摸象的错误。我们不能把近现代的经典宪法作为一个标准来衡量或判断别的宪法,或认定某一个国家有无宪法,或判断某一国家的宪法是好的还是不好的。
  基于近代宪法普适性价值的理论预设,一些国家在本国的政治实践中,自觉或不自觉地开始了嫁接、移植西方宪政的运动。人们遗忘了托克维尔的忠告,遗忘了西方宪政并不是一种孤立的存在物,而是与民主、共和相结合的一种复合式政治架构,并且有其独特的价值和语境。詹姆斯.W.西瑟指出,西方学者在描述其政府统治形式时,常常用自由民主、宪政共和等一些复合词来表述,用上述单纯一个概念去表征西方的政治架构和政治文化是不确切的,质言之,西方的政治形式既不单纯是宪政的,也不单纯是民主或共和的。[9]在宪法学中,使用没有经过话语转换的“宪政”概念,会影响和冲淡宪法在本国已有的语境和话语体系,阻滞宪法学的健康发展。伴随着现代宪法的产生与发展,宪法已突破了西方文化圈的范围,成为了世界性的文化现象。尽管晚生、外发步入现代化行列的国家的宪法具有明显的派生性特点(即派生宪法),但这些国家在接纳宪法的制度安排的同时也将本国的文化纳入到了宪法的语境中,从而赋予了宪法新的、不同于近代宪法的文化内涵。而近代宪法及其理论以其特有的价值观、模式化的宪政体制和严格的宪法主义形式,不认同甚至拒斥宪法的这种新的文化内涵,以至使其不可避免地具有了文化的局限性。
  (三)逻辑局限性
  基于国家视角的近代宪法观念,肇始就存在着深刻的逻辑悖反和逻辑缺陷。一方面,人们不信任权力,但同时又不得不运用权力,此即“国家权力”的逻辑悖论。另一方面,人们尚没有深刻地体认到,相对于政治结合的目的即人权而言,所谓权利保障、权力分立,只不过是手段而已,此即新旧宪政的逻辑缺陷。从近代的自由宪政到“现代的新宪政”,这种逻辑悖反和缺陷并没有根本改观。
  在古典宪政阶段,启蒙思想家们对于权力曾作出过汗牛充栋般繁多而且极为经典的论述,他们基于“自然法理论范式”,[10]假定人性本恶,政府也是一种必要的恶,故为了保证公民个人的自然权利不受侵犯,必须对由个人让渡或委托出的自然权利所组成的国家权力进行控制和制约。“这个理想概念在世界上大多数国家依然有效,其宪法理想的特征是,人们对国家权力采取一种批判的、消极的态度,并且从这个视角出发组织国家。”[11]这里所组织的与其说是国家本身,还不如说是监督国家的手段和方法。宪法设定了防止国家侵权的保障机制,并且千方百计给国家权力的行使设置障碍。施米特认为,如果宪法仅仅包括使公民自由不受国家侵害的保障机制,那是不可想象的,因为国家本身(政治共同体),也即被监督和制约的对象,其自身也必须存在并被组织起来。但是,由于近代宪政的目标在于控制权力,压制政治,用一系列规范来限制国家生活的方方面面,将全部国家活动转变成权限,即严格限定的、原则上受限制的权力。鉴此,施米特指出,近代宪政保障权利、控制权力的法治原则“只能构成国家宪法的一部分”,[12]另一部分即“对政治存在的形式的实在决断(政体)”在近代宪法中是较少被关注的。
  走出“夜警国”,突破“最小的政府是最好的政府”之理念,现代宪法在近代宪法基础上引入了社会国家(福利国家)的理念,人们认识到问题的关键不在于是否需要权力控制,而在于不能将权力控制作为针对国家权力的唯一宪政运行机制。基于这种认知,斯蒂芬·L·埃尔金等新宪政论者开始寻求保权与控权的统一,以求充分发挥权力的能动性并设计相应的激励机制。如何通过制度来保障政府权力运行的高效化和民主化,是他们“为美好的社会设计政治制度”时所欲达到的目标。新宪政论者的理论关注点在于一个良好的社会如何得以维系,一种良好的政治体制如何得以构建。[13]尽管新宪政论者不再把权力视为只能为恶的“利维坦”,但是在认知模式上仍然与旧宪政论者如出一辙,他们都是在“国家与市民社会”的分析框架内进行说理解释的。这种“二元对立”的认知模式阻碍了宪法所蕴含的整体性生活关照。
  这种理论分析模式自一开始就将国家与公民置于紧张的对立状态中,因此随后所寻求的无非是如何在二者之间实现平衡的制度安排。正如萨拜因所洞察的,人们最熟悉的政治思想所反复考虑的是求得这两种对立倾向的某种平衡,即既要有足够的权力使国家有效地行使职能,又要有足够的自由使公民成为一个行动不受拘束的人。[14]人们似乎从来就没有这样想过,即政府自始并不是人民生活的天然对立者,恰恰相反,一切形式的政府都是人民生活得以延续的必要条件。亚里士多德曾说,城邦的宪法是一种生活的模式,求得这种共同生活的和谐是它的基本思想,城邦就是一种共同生活。[15]人们正是基于追求善的理想,才组建政治共同体的,因此,人类组成政府以来,所一直努力采取的制度,不是为了摆脱政府,而是为了建立一个更为优良的政府,政府所努力争取的是谋求与公民的有效合作。宪法作为一种规则,它在组织共同体的同时也规范着共同体内的政治和社会形态。宪法作为一种生活方式,深刻地影响着共同体内公民的生活,它既关注个人的自主,也谋求共同体内部成员的相互依存和社会团结,它不仅谋划个人生活,也涉及社会生活的各个领域。
  三、共同体:解读宪法的核心范畴
  如前所述,以国家视角解读宪法有其不可克服的理论局限性,为摆脱这一困境,笔者提出以“共同体”作为一个核心范畴来解读宪法。我们认为,所谓宪法就是组织共同体的规则。从宪法的社会哲学理论出发,宪法所关注和研究的不是经典宪法定义所指称的宪法,而是超越了国家视角的更具普适性的宪法,它是人为了自身的生存和发展,有目的地建立和组织(社会)共同体的规则。遵循宪法的历史的观念,人的生存和发展作为一个历史进程,在使人成其为人的进程中,需要不断地建立和完善与人的生存和发展相适应的社会共同体,作为组织共同体规则的宪法也不断地健全和完善。在历史上的不同时期,社会共同体的建立方式、组织形式、功能与作用均有不同,宪法的内容和结构也不相同,主权国家是共同体的一种具体历史形态,因此组织主权国家的根本法就只是宪法的一种具体历史形态。遵循宪法的整体性观念,宪法是直接表达共同体全部领域以及不同领域之间关系的整体性法律。人的社会生活从内容上看可以大致界分为政治、经济、文化及其他诸领域,基于整体性关怀,宪法要跨领域地构建规则。
  (一)共同体与政治共同体
  “共同体”(community)这一术语是对自古以来人类政治、经济、文化体制发展的高度概括和最新总结。一般认为,共同体是一个宽泛的概念,指社会中存在的基于主观上或客观上的诸如民族、种族、地域、身份等共同特征或相似性而组成的团体。共同体最先是人的集合,由相关成员个体按照地域、文化和政治等因素而组合成不同层次、不同性质的共同体。它既包括小规模的社区自发组织,也可指更高层次上的政治组织,还可指国家和民族这一最高层次的总体,即民族共同体或国家共同体;既可指有形的共同体,也可以指无形的或虚拟的共同体。家族、社区、公司、民族、国家都是个体的不同组织形式,也是共同体的不同表现。人类除了拥有各自的阶级利益、民族利益和宗教利益之外,还具有超越阶级、民族和宗教利益的人类共同利益以及超越上述局限的人类文化之共同特征。人类的共同利益和文化的共同特征是人类沟通、理解和交往的基础,是人类自觉连成一体的基石,从这个意义上讲,整个人类社会也是共同体的一种表现形式,或曰人类共同体。在诸多共同体中,政治共同体是使用得最为广泛的概念。亨延顿认为,

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