查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《网络法律评论》
电子商务的一块基石
【副标题】 《电子签名法》评介【作者】 吴伟光
【分类】 法律信息【中文关键词】 电子签名 电子商务法 数字签名
【英文关键词】 electronic signature,electronic commerce law,digital signature
【期刊年份】 2005年【期号】 1(第6卷)
【页码】 157
【摘要】 论文介绍并讨论了我国《电子签名法》所体现的电子商务法立法的一些原则,包括最小程度原则、程序性原则、功能相等原则、技术中性原则、意思自治原则和国际协调原则等。同时也讨论了我国《电子签名法》的一些不足以及应该进一步通过行政法规加以规范的方面。
【英文摘要】 The academic paper is about the brief discussions of the main principles related to legislation in the field of electronic commerce adopted by Electronic Signature Law of China,which includes the minimal principle,the procedural principle,the functional equivalence principle,the technical neutrality principle,party autonomy and the principle of international harmonization.The second part of the paper focuses on the shortcomings of the law which should be made up by related administrative regulations.
【全文】法宝引证码CLI.A.181849    
  作为电子商务法中重要部分的电子签名法在一些国家和地区已经出现,例如2001年联合国颁布了《电子签名示范法》,欧盟在1999年颁布了《电子签名框架指令》。2004年8月全国人大常委会通过了《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》),标志着我国的电子商务立法进入了实质性阶段,我国的电子商务活动也会由于这一法律的颁布而更快的发展。
  一、电子商务法的一些基本原则在《电子签名法》中的体现
  如果以联合国的《电子商业示范法》(以下简称《示范法》)的颁布作为国际范围内电子商务立法的标志,那么至今也只有不到10年的历史。但是有关电子商务立法的一些基本原则已经显现出来,它们包括最小程度原则、程序性原则、功能相等原则、技术中性原则、当事人意思自治原则和国际协调原则。这些原则在《电子签名法》中也被不同程度地采纳。理解这些原则对于电子商务的有关立法和法律的理解与实施有很大的意义。
  (一)我国《电子签名法》采纳了最小程度原则(minimal principle)。最小程度原则是指对于电子商务的立法应该采取低调的态度,不是大范围地和全面地建立一个有关电子商务的新的系统性的法律,而是尽量在最小的程度上对电子商务订立新的法律,尽力将已经存在的法律适用到电子商务中。采取最小程度原则是因为现在的电子商务立法仅是为电子商务扫除现存的障碍,从而使得电子商务能够顺利地进行下去,而不是为其增加额外的要求。[1]最小程度原则在《示范法》、美国的《统一电子交易法》、欧盟的《电子商务指令》和澳大利亚的《电子交易法》中都有所体现。
  我国的《电子签名法》的主要功能是明确电子商务中存在的特殊问题,为已经存在的法律适用到电子商务中扫除障碍。[2]例如,该法规定了何为数据电文以及何种条件的数据电文可以视为法律、法规要求的书面形式。至于数据电文在电子商务中的具体的法律作用或者法律意义,则没有规定。[3]原因是《电子签名法》并不排除已经存在的法律、法规,只是将电子商务中必须澄清问题加以澄清,必须扫除的障碍加以扫除。又如《电子签名法》明确了数据电文的发送,接收的时间和地点,这是因为数据电文与传统的书面媒介相比在技术上有特殊性,传统媒介中有发送和接收的时间和地点无法适用到数据电文中,因此该法对这一问题加以解决。[4]至于数据电文发送、接收的时间和地点在法律上的意义,《电子签名法》没有必要涉及,因为已经存在的法律可以解决这一问题。
  (二)程序性原则(procedural principle)是《电子签名法》中体现的第二个原则。——根据电子商务法的最小程度原则的要求,各国并不是制定一个完整性的和系统性的电子商务法律,而是尽力将已经存在的法律适用到电子商务中。所以电子商务法在一定程度上是为适用这些法律清除障碍或者明确关系。因此,《电子签名法》在很多方面是关于如何将已经存在的实体法适用到电子商务中的法律,这是程序性原则的体现。
  例如《电子签名法》规定“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。[5]“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”[6]“法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的,应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时,数据电文视为已经收到。”[7]这些规定的主要目的是确定如何将已经存在的有关法律适用到电子商务中,为电子商务的发展扫除法律上的障碍和歧视。
  (三)《电子签名法》体现了功能相等原则(functional equivalence)。该原则是指在将基于纸制媒介的法律适用到网络技术环境中时,对于基于网络技术的新的媒介的评价方式与纸制的媒介的某些具有法律意义的功能进行比较,如果这种新的媒介所必须的法律意义上的功能与纸制媒介相等,那么这种新的媒介的法律便可以直接适用到这些具有相同功能的新的媒介中。[8]这一原则几乎被所有的电子商务立法的国家或者组织所采纳。例如,联合国《示范法》、美国《统一电子交易法》、欧盟《电子商务指令》和澳大利亚《电子交易法》一直都贯彻功能相等原则。
  我国《电子签名法》在很大的程度上也采纳了这一原则。例如为了消除传统法律中对书面形式的要求而产生的障碍,该法根据功能相等原则将满足一定条件的数据电文与书面形式和原件形式等同起来。[9]又如该法第6条满足一定条件的数据电文视为满足法律、法规规定的文件保存要求。[10]
  (四)技术中性原则(technology neutrality)是与技术偏向原则相对立的,是指电子商务立法不应该偏向于某一技术而歧视另一种技术。制定电子商务法时不是仅仅以现存的某一特定技术作为基础而立法,而是尽力地超脱于某一特定技术之外,以更加宏观的法律观来看待技术。这种原则的目的一是保持法律的稳定性,不会因为技术的进步而使得法律过时;二是不对其他的技术产生歧视,技术中性原则使得不同的技术在同一法律环境中有相同的存在空间,因此能够促进技术的竞争和进步。技术中性原则是一个相对的概念,即不可能存在对所有的技术都适合的法律。这一原则只能说明在立法时应该考虑某一类技术的支持,考虑到技术的发展空间同时兼顾法律的可用性。[11]技术中性原则是很多国家和国际组织进行电子商务立法的基本原则。例如《示范法》在确定该法所规范的范围时便认识到技术中性原则的重要性。“虽然拟订《示范法》时经常提及比较先进的通信技术,如电子数据交换和电子邮件,但《示范法》所依据的原则及其条款也照顾到适用于不大先进的通信技术,如电传传真等——作为普遍原则,任何通信技术均不应排除在《示范法》范围之外,因为未来技术发展也必须顾及。”[12]美国和澳大利亚的电子商务法也是采纳的这一原则。
  在有关电子签名的立法中,一直有技术中性原则和技术偏向原则之争,这是因为作为电子签名技术的一种数字签名技术发展的比较成熟,因此一些国家或者地区便为数字签名技术制定专门的法律,使得电子签名法仅仅适用于数字签名这一技术。但是由于电子签名法是作为电子商务法这一法律框架中的一部分而存在的,因此又有很多国家采纳技术中性原则,而且技术中性原则在电子签名的立法中已经成为主流。
  在电子签名立法中采纳技术中性原则的立法例又有两种:一是最小程度方法,二是双轨方法(two prongs approach)。
  最小程度方法是上面提到的电子商务立法中最小程度原则在电子签名立法中的一个表现。例如联合国《电子签字示范法》为电子签字提出了最低的要求。该法第6(1)条规定:“凡法律规定要求有某人的签字时,如果根据各种情况,包括根据任何有关协议,使用电子签字既适合生成或传递数据电文所要达到的目的,而且同样可靠,则对于该数据电文而言,即满足了该项签字要求。”在此基础上的《电子签字示范法》对于签字技术完全是开放的,只要能够满足上面的最低的要求。“除第5条之外,本法任何条款的适用概不排斥、限制或者剥夺可生成满足本规则第6(1)条所述要求或符合适用法律要求的电子签字的任何方法的法律效力。”[13]贸易法委员会表示《电子签字示范法》“与《示范法》不偏重任何手段的做法相一致,不得解释为不鼓励使用任何电子签字方法,不论是现已存在的方法,还是今后实施的方法”。
  采纳最小程度原则的电子签字立法的优点是实现技术的开放,为电子签名技术的发展提供了空间。但是由于对于技术的宽容,使得这样的立法在面对具体的电子签字技术时显得过于笼统,从而减损了法律的规范作用。为了弥补这种缺陷一些国家的立法采纳了双轨制的方式,例如欧盟的《电子签字指令》和《新加坡电子交易法》等。在这种方法中,立法者为使得他们的立法更经得住时间的考验,一方面在他们的立法中提出一些特定的技术要求;另一方面为新的技术的发展留有空间。首先,法律为电子签名的方法设置了最低的法律要求;其次,对于特定的电子签字技术给予更大的法律效果,这些更高的法律地位的技术被推荐为是安全的电子签字技术。实际上在现阶段,安全的电子签字技术主要是数字签字技术。
  我国的《电子签名法》也是采纳了这样的立法方式。首先,该法为电子签名提出了最低要求,“本法所称电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”。[14]并且“当事人约定使用电子签名、数据电文的文件,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。[15]这样就为电子签名提出了最低的要求,只要满足这样的要求的电子签名都具有法律上的签名效力。这样的规定为技术的发展留有了空间,不是仅仅局限在数字签名技术之中。其次,《电子签名法》又为技术成熟的电子签名规定了较高的要求和给予了更高的法律地位,即关于可靠的电子签名的规定。“电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:(1)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;(2)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;(3)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;(4)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”[16]这些可靠的电子签名则与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。[17]
  (五)电子商务法的意思自治原则(party autonomy)在《电子签名法》中也有充分的体现。首先,当事人有选择使用电子商务的自由。例如《电子签名法》规定民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。但是对于当事人的自由选择权有一些限制,一是某些民事行为不得采用数据电文的形式;二是不可反悔限制,即当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文形式而否定其法律效力。[18]其次,当事人在选择电子商务之后,对于有关数据电文一些具体规定有约定的自由。例如对于数据电文发送和接收的时间以及地点,《电子签名法》给予了选择性的规定,即当事人在没有约定的情况下,法律对于这种缺省提供了规则,但是这些规则服从于当事人的约定。
  根据上面的讨论,电子签名的立法采取双轨原则,因此《电子签名法》为可靠的电子签名进行了规定。但是这样的规定也不是强制性的,当事人可以根据自己的技术水平和电子交易的性质和金额约定适合于他们之间的可靠的电子签名。[19]
  (六)电子商务法的国际协调原则(international harmonization)是指在制定电子商务法时应该更加注意电子商务的国际性特征,立法时更应该注重促进电子商务法国际化。由于电子邮件和电子数据交换等现代化通信手段在国际贸易中的使用逐渐增多,并且随着信息高速公路和国际互联网络之类的技术之助变得更加普及,并且可望得到进一步发展,《示范法》的目的便是要向各国立法者提供一套国际公认的规则,说明怎样去消除此类法律障碍,如何为电子商业创造一个比较可靠的法律环境。[20]在电子商务法框架下的电子签名的立法当然也应该采纳这一原则。联合国贸易法委员会在制定了《示范法》之后,“认识到各国对电子签字可能采取不同的立法处理方式,这就要求有统一的立法规则,对这种本质上的国际现象制定基本规则”,[21]于是便在2001年制定了《电子签字示范法》。我国《电子签名法》也充分考虑到了电子商务的国际性特征,除了上面介绍的在制定该法时考虑和采纳了国际上通行的标准之外,还特别规定了对国外的电子签名的认可,为跨国电子商务[22]《中华人民共和国电子签名法》第9条数据电文有下列情形之一的,视为发件人发送:
  (一)经发件人授权发送的;
  (二)发件人的信息系统自动发送的;
  (三)收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。
  当事人对前款规定的事项另有约定的,从其约定。
  第11条数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间。
  收件人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进入该特定系统的时间,视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的,数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为该数据电文的接收时间。
  当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的,从其约定。
  第12条发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的,其经常居住地为发送或者接收地点。
  当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的,从其约定。的电子签名与认证消除了法律上的障碍。[23]
  二、《电子签名法》有待解决的问题
  作者认为《电子签名法》的规定仍然存在有待解决的问题。这些问题如果不经过相关的有权解释或者通过制定行政法规加以弥补可能会影响该法的实施。
  (一)对电子商务的不当歧视
  第一,作为电子商务法之一的《电子签名法》的主要目的是促进电子商务的发展,扫除已经存在的法律法规对电子商务产生的障碍。因此《电子签名法》对电子商务的要求不应该高于法律对传统商业行为的要求。而《电子签名法》第6条3规定保存的数据电文“能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间”作为条件之一才能视为满足法律、法规规定的文件保存要求。这一规定可能对数据电文造成歧视性待遇。因为传统的文件保存的要求并没有这样的强制性要求,如果文件的发件人的身份,以及发送和接收的时间在某一法律关系中有特殊意义,那么可以对文件的保存有这样的要求。相反,如果这些数据在这一法律关系中没有法律上的意义,那么便不必要求这些数据的存在。而《电子签名法》这一普遍性的要求,使得数据电文由于不能识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间便整体上丧失了满足法律、法规规定的文件保存的要求。这一苛刻的规定可能实际上造成了对数据电文的歧视。
  第二,有关数据电文发送和接收的时间的规定并没有解决数据信息所存在的问题,反而使得有关数据电文发送的时间问题变得更加复杂和模糊。《电子签名法》规定:“数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进入该特定系统的时间,视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的,数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为该数据电文的接收时间。当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的,从其约定。”[24]在传统的法律中,数据的发送和接收时间的确定比较重要,因为可能涉及法律关系的变化,例如在合同法中会涉及邀约和承诺生效的时间从而影响到合同的成立时间,以及风险的转移等。因此在电子商务中如何确定数据信息发送和接收的时间是一个需要解决的问题。在这一问题上有两种模式,一种是《示范法》模式,也是我国《电子签名法》的模式。这种模式在实际应用中并不理想。
  首先,将数据信息的发送和接收分成两个信息系统来完成,即发送信息的系统和接收信息的系统。这种区分实际上是将传统法律中信件邮递的模式套用到了电子商务中而忽略了电子商务技术的特点。传统商业活动,信息传递的发送和接收之间的时间差如此之长以至于会影响到双方当事人的利益从而产生了法律意义.例如由哪一方来承担这一时间段的成本和风险。由于这一时间差的存在,在普通法系和大陆法系之间对于合同承诺生效的问题上甚至产生了投邮主义和到达主义的区别。但是在电子商务环境下,这样的区分已经没有意义,因为信息技术是属于“即时性”的技术。“即时性”技术使得信息发送和接收之间的时间差如此之短以至于没有了法律上的意义,可以认为发送的时间就是接收的时间。由于这一时间差的消失,普通法系在通过数据电文订立合同的过程中甚至放弃了传统的投邮主义而一律采纳到达主义。
  其次,“系统”概念的使用违反了电子商务法的技术中性原则。《电子签名法》中照搬了《示范法》的这一规定,即“数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进入该特定系统的时间,视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的,数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为该数据电文的接收时间”。[25]但是这一个技术性很重的立法设计并没有解决问题,反而使问题变得复杂化。何谓“系统”?这是一个非常模糊和相对的概念。不但在不同的技术环境下这一概念有不同所指,即使在同一技术环境下,这一概念也经常变化。例如,通过电子邮件进行数据信息的发送和接收,那么何为发件人和收件人的系统,是双方的终端,还是双方的邮件服务器?如果双方实行在线即时通信,那么这时系统又指的是什么?[26]
  因此,尽管《示范法》作为联合国层面上的模范法进行了这样的规定,随后的一些国家和地区却抛弃了这一模式,而是采取了第二种技术上更加中性的模式。例如欧盟的《电子商务指令》中规定接收人能够接收到发件人所发送的信息时,该信息便被认为到达了。[27]加拿大的《统一电子商务法》也采取了类似的规定。另外,联合国2002年的《由数据电文订立或证明的(国际)合同公约草案初稿》中也对《示范法》中的这一规定进行了修正,在双方使用同一信息系统的情况下,其规定:“除非当事人另有约定,发端人与收件人使用同一信息系统的,在数据电文能够由收件人检索和处理时,即为数据电文已发出和收到。”[28]尽管,这一规定还没有完全放弃“系统”的概念,但是至少部分借鉴欧盟的规定。
  因此,过于技术化和复杂的规定必然导致法律实施的困难和不稳定与不确定,从而对电子商务的发展造成新的障碍。对此,我国《电子签名法》可能是采纳了相对过时了的立法例。
  第三,数据电文的可交互性问题没有解决。数据电文是基于电子信息技术产生的符号文件。传统的语言文字是人类经过千百年发展出来,有固定和稳定的语言标准和相互翻译性。但是数据电文是在新兴的技术手段的基础上产生的,它们由信息技术产生,也由信息技术来识别。但是由于产生和识别数据信息的技术并不总是

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.181849      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多