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【期刊名称】 《知识产权》
涉数据不正当竞争行为的法律规制
【作者】 刁云芸
【作者单位】 中国政法大学知识产权创新与竞争研究中心{研究员}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 数据;不正当竞争;数据权属;数据分类;个人信息
【英文关键词】 data; unfair competition; data ownership; data classification; personal information
【期刊年份】 2019年【期号】 12
【页码】 36
【摘要】

数据本身是一个很宽泛的概念。从内涵上讲,需要将它与个人数据、个人信息和大数据等概念区分开来。根据数据生成过程的不同,数据的类型可以分为用户的信息数据、用户发布的数据、平台自采的数据以及衍生的数据信息,以此为基础,可分别对这四种数据类型的财产权益归属进行界定。当前,尽管我国相关立法未明确数据权属问题,且学界对此存在较大争议,但从既有司法实践看,法院大都认为,基于平台方的经营、投入、成本付出而积累、形成的具有市场价值,并可以给平台方带来市场竞争优势的合法的海量数据,应当给予平台方反不正当竞争法意义上的财产权益保护。在认定涉数据不正当竞争行为时,除了考虑所涉数据市场价值、所涉数据获取成本、所涉数据使用是否得当以及竞争对手使用数据情况四个因素外,还需研判有无如下三种情形:其一,违反“三重授权原则”收集和使用数据;其二,违背商业道德复制、抄袭他人数据;其三,所涉数据产品或服务存在实质性替代关系。为了更加有效地制止涉数据不正当竞争行为,可通过明确相关裁判原则来强化对数据财产权益的保护。

【英文摘要】

Data is a very broad concept. In terms of the connotation, it needs to be distinguished from big data, personal information, personal data and other concepts. According to the different processes of data formation, the types of data can be classified as user’s information data, user-posted data, platform self-collected data, and derived data information. Based on the above classification, the property rights of these four types of data can be defined separately. At present, although the relevant legislation in China does not clarify the issue of data ownership, and there is much debate among academia, from the perspective of existing judicial practices, courts mostly believe that data, which is accumulated and formed based on the operation, investment, and cost of the platform, and which has market value and can bring the market competitive advantage to the platform operators, should be protected in the sense of AntiUnfair Competition Law. In determining the data unfair competition behavior, in addition to considering the market value of the data involved, the cost of data collection, the appropriate use of the data involved, and the use of data by competitors, the following three situations are also determinant: first, the collection and use of data in violation of the “three-fold authorization principle”; second, copying other people’s data in violation of business ethics; third, the substantial substitution relationship between the data products or services involved. In order to effectively prevent the data unfair competition behavior, the protection of data property rights can be strengthened by clarifying the relevant judgment principles.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284334    
  

随着大数据时代的到来,数据已经成为一种新的竞争资源、一种新的生产要素,在以互联网为代表的数据驱动型产业竞争日益加剧的背景下,经营者之间围绕数据资源的获取和利用而展开的争夺愈发激烈,这直接体现为互联网领域不断涌现的涉数据不正当竞争纠纷。诚然,现阶段与此相关的案件并不算特别多,但大都属于新类型案件,包括“淘宝诉美景案”“大众点评诉百度案”以及“新浪微博诉脉脉案”等,在相关问题尚存争议且欠缺立法规范的背景下,这些案件的判决无疑具有非常典型的意义,在很大程度上反映出我国法院对此类纠纷的司法态度和立场,形成了与“指导性案例”相类似的参考效力,对企业合规经营以及法院正确裁判有着重大的指导作用。例如,透过北京知识产权法院对“新浪微博诉脉脉案”作出的终审判决[1],确立了目前在理论与实务界备受认可和推崇的“三重授权原则”,即在收集和利用用户数据时,数据从业者应当逐一取得“用户授权、平台授权和用户授权”。具而言之,网络平台收集和使用用户数据需要告知用户并取得其同意,而第三方通过平台提供的Open API接口等方式间接获取数据,既需要得到该平台授权,也要获得用户授权。

实际上,数字经济的商业运营和竞争方式已经有别于传统领域,且数据具有非排他性、非竞争性及产权不明等技术和经济特征,这导致涉数据不正当竞争行为的认定难以沿用传统分析路径,而需要厘清数据的内涵、分类、价值和权属等前置性问题,并对认定不正当竞争行为的一般思路进行有针对性的调适。应当说,作为大数据时代背景下催生出的新情况、新问题,涉数据不正当竞争行为的法律规制需要引起法律界的关注和重视。对此,《经济学人》更是直言“数据已经取代石油成为当今世界最有价值的资源,而面对这一新的变化,石油时代沿袭下来的传统竞争思维已经过时,需要采用新的思维模式,市场监管者也应该转变思维。” [2]鉴此,本文将围绕“涉数据不正当竞争行为的法律规制”这一主题展开讨论,首先探究数据的内涵、分类和价值三个需要明确的前置性问题;其次,结合国内外理论与实务界关于数据权属的争论,从数据分类的角度对数据财产权益作出界定;最后,立足于我国现行反不正当竞争法以及既有涉数据的不正当竞争纠纷案件,提出认定涉数据不正当竞争行为的考量因素和分析要点。

一、数据的属性:内涵、分类和价值

(一)数据的内涵

在论述涉数据不正当竞争行为的法律规制这一问题时,首先需要回答的是什么是数据?按照国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)在“信息技术术语”中对数据所作的定义,“数据(data)是以适合于沟通、解释或处理的形式化方式重新解释信息的表达”。[3]依据该定义,数据是信息的一种表现形式,而这种表现形式往往通过某种编码构成,可以通过特定的设备或者装置进行读取。[4]更进一步而言,有别于各种纸面统计数据,也不同于以文字、图像或音视频等形式呈现的信息,当下的数据已然具有两个显著特征:一是数据必须依附于特定的载体而存在,常见的数据载体包括服务器、台式机、笔记本、存储器等,如果脱离上述数据载体,数据将不复存在;二是数据往往都是以0和1二进制的形式存储和显示,但数据所包含的信息需通过物理数据来生成、传输和储存。[5]

随着大数据时代的到来,虽然数据一词已被广泛提及,但在国内学界对于这一概念的理解一直存在着混乱和分歧。当前,不少国内学者将数据一词与“大数据”“个人数据”“个人信息”等混同使用[6],在阐述数据内涵时,有必要将其与大数据、个人信息等概念进行区分。

首先,大数据以数据为起点,是由若干数据累积而成的,相较于数据乃至数据集合,大数据是通过人工方法或者一般软件难以捕获、储存,并且需要借助于新的技术工具才能从中提炼出有价值的信息资产。更进一步来说,大数据的4V特征是大数据与数据乃至数据集合的界分标准,即Volume(大量)、Variety(多样)、Velocity(高速)、Value(价值),只有数据或者数据集合符合上述特征时,才会被归类为大数据,不然就只是数据或者数据集合。[7]

其次,在当前各国(地区)立法中,“个人数据”(personal data)和“个人信息”(personal information)这两个概念常常被交互使用,我国、日本、韩国等国家主要采用“个人信息”这一说法,而欧盟及其成员国则惯常使用“个人数据”这样的称谓。[8]不过,从其具体内容来看,两者基本含义大体相同,皆为指向可以单独或者与其他因素相结合识别出自然人身份的信息。譬如,欧盟2018年颁布实施的《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation,以下简称GDPR)将“个人数据”定义为“任何指向一个已识别或可识别的自然人(数据主体)的信息;该可识别的自然人能够被直接或间接地识别,尤其是通过参照诸如姓名、身份证号码、定位数据、在线身份识别这类标识,或者是通过参照针对该自然人一个或多个如物理、生理、遗传、心理、经济、文化或社会身份的要素。” [9]又如,我国《网络安全法》指出,“个人信息,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息,包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。” [10]据此可以看出,数据与个人数据、个人信息在内涵上明显不同。

(二)数据的分类

依照数据生成过程的不同,可以把数据分为用户的信息数据、用户发布的数据、平台自采的数据和衍生的数据信息四类,在以往司法实践中,已涌现出与这四类数据直接相关的不正当竞争纠纷案件。为了进一步明确数据内涵和划定涉数据不正当竞争纠纷的范围,下面将结合已有案例对这四类数据的具体范围进行分析。

1. 类型一:用户的信息数据

卧槽不见了

第一种数据类型是用户的信息数据,即用户在使用相关网络产品或者服务时主动上传的包含有用户姓名、性别、头像、名称、职业、教育背景等个人信息生成的数据。这方面,最具代表性的案例当属“新浪微博诉脉脉案” [11]。在该案中,新浪微博作为社交网络服务提供者,不仅自行收集和使用用户数据,同时也向第三方提供Open API数据接口,而脉脉则是一款专注于职业社交的移动应用。在脉脉推出后不久,便与新浪微博达成合作协议,即用户可以通过微博账号或者个人手机号注册和登录脉脉,但用户在注册时必需上传个人手机通讯录信息。在运营过程中,新浪微博发现在脉脉提供给用户使用的“一度人脉”这一功能中,即便很多新浪微博用户从未注册过或者使用过脉脉,他们的名称、职业、教育等个人信息仍旧被直接显示。双方随即终止合作,新浪微博向法院提起了诉讼,诉称新浪微博对用户的个人头像、名称、职业等数据享有财产权益,而脉脉未经许可直接抓取这些数据构成不正当竞争或者侵权。

2. 类型二:用户发布的数据

第二种数据类型是用户发布的数据,即用户在使用相关网络产品或者服务时留下的评论信息、浏览记录、搜索记录等痕迹信息生成的数据。这方面,最具代表性的案例当属“大众点评诉百度案” [12]。在该案中,汉涛公司系大众点评网的经营者,大众点评网为网络用户提供商户信息、消费评价、优惠信息、团购等服务。商户信息通常包括联系电话、地址、图片等信息。大众点评网的注册用户可以对商户进行评论,评论通常包括环境、服务、价格等方面,并可附上照片。汉涛公司发现,当在百度地图或者百度知道上搜索某一个商家时,检索到的页面会直接显示出用户对该商家的点评信息,而这其中的大部分信息皆是来源于大众点评网。汉涛公司认为,上述点评信息理应被认定为应当予以保护的数据信息,百度没有经过许可直接通过网络爬虫抓取这些信息,构成侵权。

而在“驿码神通诉索引互动案” [13]中,驿码公司依法注册了旅人网(www.lvren.cn),专注于为旅游爱好者提供自助游方面的免费信息服务。索引公司是自游网(www.ziyou.com)的所有者和经营者,为旅游爱好者提供旅游信息服务,与驿码公司存在直接竞争关系。自开始经营自游网之日起,索引公司就不断大量直接抄袭驿码公司旅人网上的旅游攻略内容及图片。驿码公司声称,索引公司的抄袭行为违反了诚实信用原则和商业道德,构成对驿码公司的不正当竞争,损害了驿码公司的合法权益。索引公司没有经过许可把这些图片和信息抓到自己的网站上进行使用,也构成了侵权。换言之,驿码公司主张用户发布信息的集合理应被认定为受保护的对象。

3. 类型三:平台自采的数据

第三种数据类型是平台自采的数据,即网络平台通过特定装置或者技术自行采集的搜索记录、出行记录、地理位置等数据信息。这方面,最具代表性的案例当属“谷米诉元光案” [14]。在该案中,谷米公司发布并运营一款名称为“酷米客”的实时公交APP,只有获得公交传输的实时位置数据,该实时公交APP才能够正常运行。为此,谷米公司通过与公交公司合作在公交车上安装定位器以获得海量数据。元光公司研发了一款名为“车来了”的智能公交APP,为了吸引更多的用户使用以及提高信息查询的准确率,在没有得到谷米公司授权的情况下,元光公司使用网络爬虫抓取谷米公司服务器里的公交车行驶记录、到站时间等实时数据。谷米公司认为,“酷米客” APP后台的汽车实时位置数据是其花费巨大的人力、时间和经济成本获得的信息,具有巨大的商业价值,能给谷米公司带来明显的竞争优势,现元光公司通过技术手段非法获取谷米公司的海量数据,势必削减谷米公司的竞争优势及交易机会,攫取其相应市场份额,并给其造成了巨大经济损失,此行为已构成不正当竞争。

4. 类型四:衍生的数据信息

第四种数据类型是衍生的数据信息,即使用算法对用户发布的点评信息、行为日志等内容进行加工、处理和分析所形成的可读取数据,比如,消费偏好数据、金融信用数据、运动轨迹数据等。[15]这方面,最具代表性的案例当属“淘宝诉美景案” [16]。在该案中,淘宝公司系阿里巴巴卖家端“生意参谋”零售电商数据产品的开发者和运营者。“生意参谋”这一款大数据产品是其基于对用户的搜索、浏览、消费、收藏等行为痕迹所生成的原始数据进行收集、分析和处理而产生的衍生数据。数据产品分为市场行情标准版与市场行情专业版等基本版本,淘宝及天猫商家可根据需要选择购买市场行情标准版或市场行情专业版中与其经营的商品类目相对应的分支版本。美景公司运营了一个名为“咕咕生意参谋众筹”的网站,该网站以向他人提供登录阿里巴巴卖家端“生意参谋”的技术服务为主要经营模式,即组织、帮助他人通过已购买“生意参谋”这一款大数据产品的卖家提供的子账号来抓取“生意参谋”中的相关数据信息,从中谋取商业利益。淘宝公司认为,经过分析、加工、处理而形成的衍生数据集合,也应当构成受保护的数据,被告未经许可进行使用构成侵权。

(三)数据的价值

近些年,我国互联网与消费领域实现了深度融合,电子商务、共享经济、移动支付等新兴业态发展迅猛,通过互联网、物联网等提供的网络信息服务更是深入到人们生活的各个方面,社会大众正在享受网络产品或者服务所带来的便捷、优质的生活体验,而这些网络产品或者服务大都以获取和利用数据资源为基础。

以普惠金融为例。一方面,金融科技公司可以借助大数据挖掘出用户的消费偏好和个性需求,进而提供更有针对性的精准营销和定制服务。另一方面,金融科技公司还可以利用大数据防范金融风险、优化业务流程、降低经营成本以及提高服务质量。[17]根据中国信息通信研究院发布的《中国数字经济发展与就业白皮书(2019年)》显示,2018年,我国数字经济规模达到31.3万亿元,占GDP比重为34.8%,在这其中,以数据资源为核心要素的大数据产业对于数字经济的贡献功不可没。[18]可以说,随着人类从工业经济时代转向数字经济时代,继土地、劳动力和资本,数据已然成为第四个关键生产要素。[19]在数据的基础活动中,数据运行是关键环节,同时又起到了非常重要的作用。数据利用秩序关系到整个社会和经济发展的未来秩序,数据利用能力决定一个企业乃至一个国家的未来竞争力,数据安全同国家安全与社会经济安全紧密相关。

当下,我国不少企业尤其是互联网企业都高度重视数据的开发和利用,甚至将自己定位为数据公司。例如,早在2014年,阿里巴巴集团创始人马云就已表示,“阿里巴巴从本质上来讲已经成为一家数据公司,淘宝的目的不是为了卖货,而是获得所有零售的数据和制造业的数据;做物流不是为了送包裹,而是把这些数据合在一起。” [20]从国家层面上看,我国非常重视数据资源对社会经济发展的积极作用,并已将大数据提升为国家战略,这直接体现在中共中央国务院新近出台的相关政策文件中。比较具有代表性的包括:2015年8月,国务院发布《促进大数据发展行动纲要》,提出要“全面推进我国大数据发展和应用,加快建设数据强国。” [21]2016年,中共中央办公厅、国务院办公厅发布《国家信息化发展战略纲要》,要求将数字化、网络化、智能化为特征的信息化作为建设网络强国、落实“四个全面”战略布局的重要举措。[22]2017年12月,习近平主席在讲话中指出:“要构建以数据为关键要素的数字经济。”“发挥数据的基础资源作用和创新引擎作用,加快形成以创新为主要引领和支撑的数字经济。” [23]这些都足以体现出,如今以数据资源为核心的数字经济已在国家整个战略发展中占据重要地位。

二、数据权属之争:数据应当归谁所有

数据是个人信息累积到一定量后形成的数字资产,尤其是在数字经济背景下生成的数据更是如此。那么,基于个人信息所生成的数据的财产权益应当如何分配,究竟是归属于公民个人还是经营者,抑或是由两者共同享有?当前,尽管我国相关立法认可数据权益应当得到法律保护,可是对于数据的法律属性,自然人与经营者之间的数据财产权益如何分配等基础性问题,或者没有形成统一的立法定论,或者语焉不详。申言之,《民法总则(草案)》曾在第108条规定,“民事主体依法享有知识产权,知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利:……(八)数据信息……”按照该规定,立法者欲将数据作为知识产权的客体加以保护,但该草案一经公布后,便引起了极大的争议,最后公布的《民法总则》没有保留该项内容,取而代之的是采取了开窗式授权规定,即在第


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