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【期刊名称】 《知识产权》
法律原则的叙事分析
【副标题】 以“海带配额案”为例【作者】 谢晓尧
【作者单位】 中山大学法学院{教授}【分类】 法理学
【中文关键词】 法律原则;叙事;法律意义;事实;司法适用;最少偏离原则;海带配额案
【英文关键词】 legal principle; narration; legal meaning; fact; judicial application; principle of minimal departure; the Kelp Quota case
【期刊年份】 2019年【期号】 12
【页码】 3
【摘要】

法律原则的适用,有赖于一套叙事技巧。当事人通过提供各自不同的故事版本,进行情节编织和细节描述,利用经验知识对案件进行想象性构建,形成故事整体,揭示不同的法律意义。相应地,法院最终决定具有法律效力的故事版本。司法诉讼是竞争性输出故事的知识生产过程。“海带配额案”具有典型的反思价值。

【英文摘要】

Application of legal principles depends on a set of narrative techniques. Through diverse versions of a story, parties structure plots, describe details, and imaginatively construct the case in hand by everyday experience, which helps to form the overall framework of the story, and reveals different legal meaning. The court has the final power to decide which version of the story is legally valid, and adjudication is a competitive procedure of story/knowledge output. The case of Kelp Quota is an exemplar of reflexive value.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284333    
  

“公平”“正当”“诚信”“道德”,如此这般的价值抽象词,经常将我们抛入如同荒原的辽阔之中。不管是法官、教授,还是当事人,没有人仅凭法律原则本身了解其确切内容。借助教义法学的概念分析,无异于“盲人摸象”。

认知心理学家莱考夫等人认为,人类大部分的概念系统和思维方式都是隐喻性的,抽象的道德概念都是通过隐喻来定义和理解的,人们必须借助来自其他经验领域的映射来理解道德。“隐喻的本质就是通过另一种事物来理解和体验当前的事物”,如果有人想要驱逐隐喻思维,那么剩下的概念将会变得瘦骨伶仃,无法完成任何实质性的日常思维。[1]历史学家怀特将历史事件的隐喻性认识称之为“转义”(tropic),即将一个不熟悉的或者神秘的东西转变为熟悉的东西,将未经分类的事物领域转移到另一个经过充分编码、通过联想就能被了解的领域。[2]那么,历史事件如何转义?在他看来,好的做法是借助叙事的方式,人类事件现在或过去是人类行为的产物,这些行为产生了具有文本结构的后果。“再现他们的唯一方法必然是通过叙事本身”。[3]只有通过转义行为,而非逻辑还原,我们称作“历史”的任何特定的过去事件才能以故事的方式再现。[4]

叙事就是“讲故事”,其重要性被誉为“位于一切语言艺术形式之首”。[5]所有的案件都发生在历史时空,必须借助于故事的转义方式去再现;抽象的法律词必须经过某种具体化、情节化的迂回,以类似摆渡的方式得以认识。本文旨在探讨叙事分析在法律原则案件中的运用,即如何通过故事的隐喻性方法,达致我们对抽象价值词的理解。本文无意颠覆人们的普遍性认知,但是,学术研究的超然态度和超离精神是必须的。鉴于问题的繁杂性,作为一种中介技术,本文同样借助典型案例去“摆渡”。当然,案例的分析必须基于案例而又超越案例。一、问题、方法与素材

(一)法律原则的方法之困

1. 法律原则的“说理”

在适用规则的场合,法官目光往返于法律规则与事实之间,以规则为大前提、事实为小前提,进行三段论推理。但依法律原则判案则不同,法官难以径直作出裁判,通常观点认为,首要任务是将原则“具体化” [6],通过对抽象价值词的阐释,寻找个案规范,其适用依赖于独特的裁判思维和技术方法。[7]

在我国,个案规范的确立被婉约为说理过程,从法律原则到裁判事项之间的“路”靠说理去拉近,没有说理不得径直裁决[8],说理的透彻程度,直接影响到裁判的正当性。法律原则说理是非常困难的事,一种极端的做法是,裁判文书逃避说理径直裁决。[9]更为常见的做法有二:一是将其等同为寻找规范性支持,围绕成文规则找理由被视为说理的全部,甚至陷入“黑体字规则之外无理由”的迷途。[10]诉诸法律原则,原本是为了填补法律漏洞、协调法律冲突、修正不公正规则、寻求例外做法[11],这一做法既矮化了法律原则,也使其形同虚设。二是将道德评价大而泛之。我国《反不正当竞争法》一般条款的设计本身问题突出[12],叠罗汉般使用了“自愿”“平等”“公平”“诚信”“商业道德”等价值词,在一些案件中,说理演变为不同原则“击鼓传花”兜圈子的游戏[13],空洞的说辞实为“无效说理”。

2. 无功而返:一般条款的要件化和标准化

一些法院企图将一般条款要件化,以便在适用中把握。最为典型的当属著名的海带配额案[14]了,最高人民法院给出了应当同时具备的三个条件:

“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性,这也是问题的关键和判断的重点。”

这一做法,随即被范例化为一般条款认定的“条件与标准”,因“具有普遍性指导意义”而写入《最高人民法院知识产权案件年度报告(2010)》。[15]到了地方法院,上述构成要件逐渐提升到新的高度:“个案中的标准化、具体化”。[16]当然,这一标准化努力的效果,也为学者所置疑:“一般条款的不确定性及其适用困难性并没有实质改变”。[17]

2015年最高人民法院发布第45号指导性案例,将一般条款的适用表述为“应当考虑以下方面”。[18]表面看来,这只是措辞上的差异,实则反映出,一般条款从过去“充分必要条件”全有全无的规则化适用,转向“或多或少”的开放性态度。或许也暗示着,一般条款标准化和要件化的努力过犹不及,已经无功而返。晚近几年,越来越多的法院开始使用更为和缓的“考量要素”。[19]当然,包括第45号指导性案例在内的案例,也未能真正涉入商业道德的内核,给出其“考量要素”,因为道德问题并没有多少本质属性可以“直观”地抓取。

3.原则适用规则化的局限

将法律原则要件化,本质是将原则问题规则化,存在以下局限。

其一,三段论是不可能的任务。长期以来,无论是司法界还是理论界,一般条款整体沿袭了教义法学中的概念性思维和三段论模式[20],其做法是:一切意义藏于法律之中,法律规范是逻辑推理的大前提和起点,案件之关键是破解大前提;从一般条款概念入手,将其拆解成若干固定的、“充分且必要”的内涵属性,界定出清晰可辨的规范内容。将三段论程式用于适用一般条款,注定是不匹配的。即使是在规则的场合,需要由各种法律规定“堆积”而成完整的结合,足以“构成一条可适用于待处理之案件的完整规范”。[21]“商业道德”“不正当性”等核心术语,抽象程度太高,需要进行难以估计的无限次分解。以海带配额案为例,最高人民法院的基本程式是:“如果条件t1, t2,t3……实现,则适用法律后果R”,“不正当性或可责性”(t3),视为“问题的关键和判断的重点”。但是,其内涵属性不可能再要素化和标准化,即使t1、t2得以满足,t3的判断从内涵属性入手难以完成。由于条件t3具有不可涵摄性,一般条款不可能采取三段论推理。

其二,过于简单的规范/事实二分法。教义法学奉行规范与事实的二分法,法律术语与事实术语、法律事实和生活事实,是判然有别、界限清晰的不同范畴。在一般条款纠纷中,由于缺乏确切的规范内容,又不愿意往事实描述的道路上推进,两者不能相互拉近,导致了规范与事实两张皮。规范/事实二分法“依赖于站不住脚的论证和言过其实”的基础上[22],饱受诟病。事实上,大量语言属于混合术语,兼具法律术语和事实术语“双重特征”。[23]规范与事实、法律事实与生活事实从来都不是非此即彼、截然对立的两端,只能“在一种渐进层次的意义上被理解”。[24]通常认为,一般条款是商业道德的法律化,无论是法律还是道德,都源于经验生活的事实性构成。在司法实践中,简单的二分法会人为地加大规范与事实之间的裂痕,误认为抽象的规范不需借助于事实与语境,通过一种分析法学拆解方法,就能得以清晰的认识。

其三,事实选择与案情建构具有随意性。适用规则的场合,法律事实的认定是按图索骥、对号入座式的,将特定案件的具体事实涵摄到抽象的法律定事实构成当中,当且仅当法律规范规定的每一个事实构成要素都已经实现,就能产生相应的法效果。[25]涵摄即为摘取,法官依照法律规范对生活事实作出评价,从中摘取法律事实以此作为评价法效果的中介。[26]法律原则并不包含据以涵摄和摘取法律事实的规范内容,难以成为中介过滤生活事实。一般条款案件的事实构成如何选择和组织?案情建构的边界何在?这些困难一直被忽视和掩盖。尤其重要的是,不正当行为通常由前后相继、互为因果的不同事件所组成,究竟是化整为零,区隔为相互孤立、互不联系的单个事件去认识[27],还是,作为一个整体去对待?[28]司法做法极度不一。

(二)叙事理论之引入

1.作为社会科学方法的叙事分析

叙事即讲故事[29],始于人类历史的开端,没有人能离开叙事。叙事如此之普通,以至存在“灯下黑”:将它作为问题都“可能显得迂腐”,叙事的应用更是“令人怀疑的”。[30]尤其是在法学领域,法律关乎实践理性,叙事却与感性相关,叙事是“法的未思之物”而成为被压抑的对象,人们明明知道法与叙事“纠缠不清”,却“报以不安和怀疑”。[31]

叙事理论肇源于文学艺术领域,二十世纪六七十年代之后逐渐渗透到历史学、社会学、政治学、心理学、经济学、法学等人文社会科学诸领域,到二十世纪八十年代,叙事分析已经成为社会科学研究中一种普遍的方法。[32]

叙事之转向,与人类面临的深层困境有关。人类社会中的绝大多数事件和行为,都具有往昔性,不可复原,我们不能穿越历史亲临现场,也无强大的认知能力去再现“真实”。历史存在于追溯之中,我们对过往事件的认识和理解,不可避免地存在盖然性和相对性。面对无法祛除的相对性,亟需一套切入历史的认知框架。叙事被视为是理解世界的工具,人类对过往事件的认识,很大程度上取决于叙事建构的能力。在怀特看来,叙事是“一种中性‘容器’,‘自然地’适合于直接再现历史事件的一种话语模式。”[33]布鲁纳也认为“真实的世界并不‘真’,统治故事世界的自有一套叙事传统”,“故事形式是对现实的一扇透明窗户”。[34]柯林伍德甚至直言:“历史学家,首先是一个讲故事的人……历史的敏感性体现在把一堆杂乱的‘事实’编造成一个看起来可信的故事的能力上,而这些杂乱的事实在未经加工的状态下是没有任何意义的。”[35]

人类的认知模式可以分为逻辑—科学模式和叙事模式。[36]与逻辑推理的去情境化不同,叙事借助于人类经验的细节,将貌似孤立化的碎片建立关联关系,通过情节编织形成故事全貌,以此解释和理解人类行为。叙事是文化审视之物,有利于激活和体验经验世界,让特定的事件归位于相应的文化语境去认知。在布鲁纳看来,“故事具有塑造我们日常经验的力量”,“如果我们人类没有用叙事形式来组织和交流经验的能力,我怀疑这样的集体生活是否还有可能。正是由于叙事的常规化超越了单个人的局限,从而在更广泛的基础上将个体经验转变为集体货币这一可交流的形式”。[37]

2.法律叙事之必要

法律离不开叙事。布鲁克斯甚至直呼:“法庭非常需要一种叙事学”[38]。证据法领域是叙事分析的急先锋。随着追求绝对真实的理性主义日益受到质疑,多元化方法开始引入法庭,叙事分析是当事人最容易掌握的工具,受到极大重视。艾伦教授认为,我们头脑中出现的不是一张张相对盖然性或可能性比例的表格,而是装满了各种版本的故事、剧本,明智的做法是由当事人双方选择讲故事,法官仅仅作为“这些故事充分与否的法律世界的现实核查员”而已,“在特定的时刻判断哪一种故事版本发生的可能性更大”。[39]晚近的研究表明,随着统计学、认知心理学、叙事学等在法庭中大量涌现,在主流的法律评论中,对证据法的教义性研究呈现出急剧下降的趋势,通过合理叙事来评估证据,则不断受到重视,原因在于,“人类是故事叙事者而不是抄表员”。[40]叙事作为发掘案情整体意义的分析和推理手段,已经受到广泛重视,安德森等人即指出:“作为一种分析手段,叙事可用于建构能为证据支持的合乎逻辑的案情”,“一个案情是一系列接连发生事件的叙事解释,通常以其发生的时间顺序来呈现的,是作为一个有意义的整体而呈现的”。[41]

(三)为什么是海带配额案

方法贫困是法学研究和司法之通病。目前,一般条款的司法适用围绕道德评价和经济分析两个框架展开,我国的法官更偏向于道德评价。[42]一般条款理论与实践亟需方法论上的革新,引入叙事分析。本文以海带配额案为素材,理由有二。

1.被压抑了的叙事“声音”卡在了奇怪的地方

选择海带配额案的首要理由是,该案山东食品公司从一审即有着“讲故事”的愿望,在再审申请中,其叙事意图更为强烈而明确:

(马达庆)客观上实施了一系列有计划、有步骤、有预谋地攫取山东食品公司商业机会的不正当竞争行为??一系列行为是一个分计划、按步骤的不可分割的整体,具有很强的隐蔽性。这个整体中的每一个具体的行为可能难以构成具体的法律规范明文禁止的行为??该行为整体因为目的的不正当性而构成不正当竞争。

山东食品公司的“故事”诉求并没有引起任何重视。一审判决将其置于虽胜犹败的尴尬境地,该案件焦点限缩为交易机会是否受法律保护,局限于概念思维的三段论推理:(1)大前提:经营者通过自身努力获得的竞争优势受法律保护;(2)小前提:原告出口海带的贸易机会(交易机会)具有竞争优势;(3)结论:原告交易机会受法律保护。这一限缩和简化,缺失了足够的故事空间去揭示被告行为的不正当性。同时,一审法院预设了竞争优势、交易机会的财产属性,忽略其动态性和竞争性,在模糊焦点的同时,也埋下了理由牵强的口实和隐患。

一审“胜诉”之后,山东食品公司并未上诉。二审法院顺理成章地将案件聚焦于交易机会是否受保护。去除该案高度的语境性因素,在缺乏叙事的框架中,仅仅就“道理”而言,二审法院的改判其实也就在情理之中:(1)保护交易机会的自由竞争比保护垄断更为可取;(2)马达庆以自己名义参与竞争获得的交易机会并无不妥;(3)劳动者利用其一般的知识经验和技能具有不可非难性。

再审法院维持了二审判决,洋洋洒洒超过3万字的判决书,对山东食品提出的各种问题从6方面进行了全面审查和回应,言之凿凿,文采飞扬,笔者也曾撰文称赞。[43]不过,仔细反思,再审法院的方法是:化整为零,在孤立化、碎片化的案件事实中,将申请人的“整体”诉求一一拆解。为此,本文拟追问,还原案件“整体”,在叙事的分析框架中,又有哪些可能的认识?

2.“里程碑式”案例的反思意义

海带配额案被称为“里程碑式”的案例[44],“在一般条款的发展史上堪称标志性”“分水岭”案件。[45]大量的法院在裁判文书中明确直接援引用该案[46],其确立的各种“规则”为各级法院所采纳,比如,“经济人伦理”标准,不仅直接援引的案件多[47],且写入了最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。这些标准和观点,在十年后的今天还被法院直接“粘贴”。[48]还如,最高人民法院认为:“在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备的行为,并非不合常理,其在离职后与原单位开展竞争,也无可厚非。”大量的案例沿袭了这一做法[49]。至于该案的审理思维,将法益的可保护性作为判断不正当竞争行为的逻辑起点,在司法中广为盛行,大量视频广告屏蔽案如出一辙,将商业模式的可保护性作为论证的起点。分析典型案例除了实现个案公正之外,也更加有利于智识的生产和累积,使其经得起岁月的洗礼。从这一角度出发,对“里程碑式”的案例进行专门性讨论也并非多余。

二、故事的版本、整体与再现方式

(一)故事版本

所有的故事都是视角性的,故事有不同的版本之分。故事的讲述极其重要地取决于双方所处的背景,所持的立场、动机和目的,故事的版本从来是选择性的。各方努力按照自己的目的建构案件事实,编织不同情节,揭示各自的意义,赋予相应法律效果。布鲁克斯认为叙事“粘贴”不同,将会以某种方式综合成不同的故事。[50]在怀特看来,不同叙事者会选择不同的故事类别,进行不同的情节化解释,如果史学家赋予它一种悲剧的情节结构,他就按照悲剧方式“解释”故事;如果将故事建构成喜剧,他也就按照这种方式“解释”故事。[51]诉讼是两造之间高度的利益对抗。从叙事学上看,诉讼不外乎是不同故事版本之间的竞争,法院最终决定司法故事。艾伦认为,由当事人各自提出的故事版本,并用证据加以支持,裁判者面对一系列诸多的故事版本,找出最好的故事版本,提出最好故事版本的当事人便赢得诉讼。[52]波斯纳也认为,“在审判当中,原告和被告各讲一个故事,实际上是把他们‘真实的’或原始的故事翻译成法律认可的叙事或修辞形式,然后陪审团从中选择自己更喜欢的故事。”[53]

故事要讲得精彩动听,叙事者的前理解非常重要。拉德布鲁赫就曾指出在法教义学中,存在“先定义后理解”的法律思维模式,“先是法感预见到了结果,嗣后制定法才给出了理由与界限。”[54]叙事当中也不例外,人们“先入为主”地预构故事的意义和可能的法律效果,再去加工、组织和粘结素材,这是一种普遍的文化现象,“多数情况下我们并不是先理解后定义,而是先定义后理解。置身于庞杂喧闹的外部世界,我们一眼就能认出早已为我们定义好的自己的文化,而我们也倾向于按照我们的文化所给定的、我们熟悉的方式去理解。”[55]

既然故事存在不同的版本,叙事情节是精心编织的,叙事当然具有相对性和不确定性。在司法中,叙事分析如何确保真实的发现和正义的实现?叙事本身具有自我修正和纠错机制,叙事本身是“意义建构的一种约束”,“叙事不仅会产生意义,还会限定意义建构。”[56]原因在于,故事是竞争性输出的,必须受到来自“移情”“同理心”“常识”“直觉”等可以共享的经验知识的考验,叙事者不能为所欲为;故事得通过大量细节去搭建,必须具有整体性、连贯性和自洽性,必须为身处其中的经验系统所理解和接受,缺乏最低限度情理性和融贯性,不会达到叙事者所要追求的目的。

(二)故事整体

叙事在于获得理解,必须具有可以辨认和理解的结构,呈现有意义的整体。其做法是:在回溯的基础上将不同事实进行情节编织,使分散的生活事实汇聚、在相互关联的连贯链条中,将孤立性的事件进行整合,据此获得案情整体的中心观。叙事源于人类认知的起点,从儿童说话开始,就能将多个简单的事件串在一起成为复杂的故事,建立因果性和意向性的联系,“给这个完整的序列以合理的一致性”,使一个故事“区别于各个事件的随机链条”。[57]法律叙事更是如此,安德森等人认为:“一个案情是一系列接连发生事件的叙事解释,通常以其发生的时间顺序来呈现的,是作为一个有意义的整体而呈现的。这里所采用的用法,有三个必备要素——一个案情是以时间顺序排列的事件叙事;叙事的事件,是从法庭出示的询证中抽象出来的;它们作为一个有意义的整体而被出示。”[58]

故事的整体性意味着更多强调细节、情节和场景。对待事实的不同态度,是叙事分析区别于三段论的关键所在:(1)查证事实的出发点。三段论构建案情,必须经过法律规范的过滤,与日常生活事实隔离;叙事则不同,利用细节再现情节,在高度情境性的环境中认识案件。(2)事实获取的手段。三段论以法律条文为依据的涵摄,案件事实是对生活事实摘取,没有被摘取的事实则被悬置;叙事分析则不同,所有的事件必须嵌入到一个相互关联的链条之中,在并置于整合中通盘考察。(3)事实的填补与补全。三段论中事实的填补是无关紧要的,案件经常因证据不足、事实不清而被拒绝认定;叙事更加强调事实存在断裂、不连贯时,通过想象进行扩展和修复,日常经验和默会知识成为基本的填充物。(4)时间性。三段论从自然时间中裁剪横截面作为案件事实,不用考虑历史时间的贯次之序;叙事中的时间序次和因果关系至为重要,它涉及到事件对后续事件时间的影响力和延伸能力。(5)三段论奉行规范/事实的两分法,事实是从生活事件中摘取纯粹事实;叙事分析更加强调经验世界投射,填补事实的日常经验既是描述性的事实,也是判断性的规范。(6)在三段论中,事实具有唯一性、客观性,法定事实以“要么是,要么不是”的方式摘取;叙事性追求案情整体的融贯性和自洽性,事实是可修复的、诗性的、富有想象力的(见表1)。

表1 不同认知模式中对待事实的态度

┌──────┬──────────────┬──────────────┐
│事实    │三段论推理         │叙事分析          │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│出发点   │规范过滤          │情境再现          │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│获取手段  │“摘取”“悬置”“隔离”  │“嵌入”“并置”“消除断裂”│
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│事实填补  │无关紧要          │日常经验、常识的重要性   │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│时间性   │“事件内的时间”      │往昔性—现时性—未来性   │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│意义    │纯粹的事实         │事实与规范         │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│裁量权   │受到极大限制        │诗性的,想象力       │
└──────┴──────────────┴──────────────┘

海带配额案中,山东食品公司指控马达庆下列行为构成“不可分割的整体”:

(1)蓄谋筹划设立新公司(即圣克达诚公司),(2)要求山东食品公司放弃海带专利,(3)赴日本以圣克达诚公司名义游说日本客户,(4)拉拢山东食品公司海带业务人员离职为自己工作,(5)向海带养殖户散布其本人已经获得海带配额的消息;以及(6)擅自离职并带走公司绝大部分海带业务资料。

有了强烈的故事欲求,“整体”的故事如何讲?山东食品公司却没有更多的叙事技巧,其对不同事件的叙述,没有细节、没有情节、没有时间和因果关联,离开了这些,故事的整体当然无从建立。故事的整体无从搭建,故事版本自然不会细致而动听。传统裁判思维排斥故事思维,对待山东食品公司没有“开讲”的故事,自是不以为然。最高人民法院尽管一一回应了其主张。但是,三段论思维生产的是案情“横截面”,而非“故事整体”,最高人民法院指出:

二审判决虽未对申请再审人主张的马达庆的上述行为逐一进行具体审查评价??其虽未逐一充分说理,但实体处理结果并无明显不当。

同一案件历经三次审理,法院始终缺乏对“整体”意图的理解,误认为山东食品期待对不同事件单元在区隔之中“逐一”说理。委实令人唏嘘!

(三)案情的再现方式

1.历史事件的再现模式

“过去是一个神奇之地”[59],历史事件具有不可重复性,人们只能再现它。在怀特看来,“历史故事的内容是真实事件,真正发生过的事件,而不是想象的事件,不是叙述者发明的事件。这意味着历史事件自行呈现给一个未来叙述者的形式是发现的非建构的。”[60]历史事件又当如何“发现”呢?怀特区分了三种再现类型:年代记(the annals)、编年史(the chronicle)和严格意义上的历史(the history)。年代记(年鉴)虽然包含了对时间性的再现,但是,只是一个按年代顺序排列的事件列表,记录一些零碎的日期和事件,所有的事件都是终极性的,事件与事件之间没有串联,缺少中心主题。简言之,没有任何叙事的成分。怀特引用欧洲历史文献《圣加尔年代记》为例子,展示了年代记如何将我们置于“一种徘徊在崩溃边缘的文化中”。相比之下,编年史似乎渴求一种叙事性,希望述说一个故事,但一般都无功而返,它缺乏一种结尾意识,它开始讲述一个故事,但一开头就中断了,事情不能以故事的方式得到解决。在怀特看来,这两种类型没有充分叙事性,不是严格意义上的历史发现。[61]两种类型举例如下(见表2)。

表2 年代记和编年史对历史事件的再现模式

┌────────────────┬───────────────────┐
│年代记(年)           │编年史[62]              │
├────────────────┼───────────────────┤
│709.严冬。哥特弗里德公爵去世。 │公元709年是我们的艰难岁月的开始。两年 │
│710.灾年,庄稼歉收。      │的严冬使得农作物收成很差,人们纷纷死去│
│711.              │。哥特弗里德公爵也是其中之一,他的人民│
│712.洪水泛滥。         │十分悲痛。之后,尽管大自然似乎又变得“│
│713.              │乐善好施”起来,但在712年却突然爆发了 │
│714.有实权的下属皮平去世。   │洪水。                │
│715.716.717.          │然而,这一切之后,上帝对他的人民很仁慈│
│718.查理给撒克逊人以毁灭性打击。│。之后五年中,除了宫廷长官皮平去世之外│
│719.              │,没有什么大事发生。伟大的领袖查尔斯,│
│720.查理抗击撒克逊人。     │在公元718年和720年与萨克逊人的战争中对│
│721.瑟多将撒拉森人驱赶出阿奎泰纳│其予以重创。同时,他带领人民将撒拉逊人│
│。               │逐出阿奎丹。农作物在公元722年获得了大 │
│722.丰收。           │丰收,大地上一片和平景象。公元725年, │
│723.724.            │撒拉逊人第一次来犯,他们被击败了。  │
│725.撒拉森人首次到此。     │                   │
└────────────────┴───────────────────┘

那么,究竟如何真正地再现历史事件?怀特指出,再现历史的唯一方法必然是通过叙事本身,他援引了克罗齐说过的一句名言:“不存在叙事的地方就没有历史”,指出“事件不仅必须被记录在其最初发生的编年框架内,还必须被叙述,也就是说,要被展现得像有一个结构,有一种意义顺序。”无论一位历史学家在叙述事件时可能如何客观、评价证据时如何审慎,“只要他不给历史实在一种故事的形式,其陈述就仍不能成为严格意义上的历史”。“历史学家的论说是对他认为是真实故事的一种阐释,而叙述则是对他认为是真实故事的一种再现。”[63]

2.案情的叙事再现模式

法官是否同样需要借助叙事再现案情?答案是肯定的。由于涉及过往真相事实的再现,“一桩审判旨在重新构建一个叙事”。[64]法官与历史学家都是从事理解的事业,在布洛克看来“两者的基本共同点都是忠于事实”。[65]马旦认为,史学家和法官的活动尽管存在一定区别,但是,“史学家和法官并无二致,都在寻找事实证据、搜集蛛丝马迹,从而尽可能地判断某项行为,或者例证某一个情境。从这个角度看,史学家和法官分享关于‘定性’或者‘解释’给定‘事实’的共同关切,以判断这些事实的性质、在获致确信的证明中整合它们。”[66]

历史学家再现历史的三种模式,无疑是极具启发性。司法裁判以案情的回溯为基础,证据是记录了往昔“发生了什么”的资料,是事实的定位或者索引机制,案情是以证据为中心拼图式的再现过程。在此过程中,有三种不同的证据组织模式:(1)证据清单/年代记。实践中,一种流行的做法,当事人提供证据是清单制的,记载证据名称及其证明内容,这类似于历史学家所说的年代记。单一的证据清单只是零碎、孤立地记录了事件片段,是未经加工的“原材料”,时间序列通常无足轻重。(2)法定事实/编年史。法官从当事人提供的证据素材中,摘取、过滤判案的事实根据作为法定事实。这一过程,既是过往事实自然属性的再现,也依赖于法官的识别、揭示和解释,具有一定叙事成分。但是,法律事实更加类似于编年史,原因在于:事实的剪裁、取舍与选择,服务于事先假定好的规范大前提,细节、情节编排是无关紧要的,事件与事件之间的关联是松散的,只需借助三段推理即可获得答案,而无需从故事自身的叙述中获得意义。即法律效果取决于其预设的大前提,而不是通过事实的再现获得。将海带配额案再现事实的模式与历史再现的前两种方式进行比较的话,可以发现两者十分相似(见表3)。(3)案情/严格意义上的历史。叙事分析中,真正的案情再现或者说重构,如同严格意义上的历史,需要把编年史变成故事去叙述,透过对细节的深度描述去再现事实,通过对案件事实编排为不同的情节,呈现为一个有意义的整体。尽管不同性质的案件存在裁判模式与风格上的差异,叙事不存在一个千篇一律的模本。但是,对于一般条款这种具有高度不确定性而需要转义的案件类型而言,讲故事或许是一种较佳的选择,有时甚至是唯一的选择。

表3 山东食品公司和一审法院再现事实的模式

┌────────────────┬───────────────────┐
│证据/年代记           │法律事实/编年史            │
├────────────────┼───────────────────┤
│原告山东食品公司……提交下列证据│山东省青岛市中级人民法院一审查明:  │
│:               │??                 │
│??              │被告马达庆于1986年进入原告山东食品公司│
│3.2000年至2005年《农副产品购销合│工作,1988年开始从事海带加工和出口工作│
│同》,用以证明原告山东食品公司、│。后马达庆与山东山孚得贸易有限公司两次│
│山孚集团、山孚日水多年来与海带供│签订劳动合同,期限自2000年8月1日至2006│
│应商保持着稳定的业务合作关系。 │年7月31日。2005年1月4日起,马达庆与原 │
│4.“海带加工方法及设备”发明专利│告山孚日水两次签订劳动合同,期限自2005│
│证书及说明书、专利登记簿副本,用│年1月4日至              │
│以证明原告山东食品公司拥有上述专│2006年12月31日。合同期限届满前,山孚日│
│利的专利权,该专利保证了海带的质│水通知包括马达庆在内的员工于2006年12月│
│量和海带业务的发展。      │1日前协商续签劳动合同,逾期不办理的视 │
│5.《干部履历表》《全员劳动合同制│为不再与公司续签合同,双方劳动合同自行│
│职工劳动合同》等有关被告马达庆工│终止。马达庆未与山孚日水续签劳动合同。│
│作经历的证据,用以证明因工作需要│??                 │
│,马达庆相继在原告山东食品公司、│ 自2000年开始至2005年,原告山东食品公│
│山孚集团、山孚日水工作,参与并在│司、山东山孚得贸易有限公司、原告山孚集│
│后期负责对日海带出口业务,得以接│团与威海海带产区的长岛县大钦岛乡养殖供│
│触、掌握了海带业务的全部流程、技│销站、山东马山实业集团总公司等单位及养│
│术和客户信息。         │殖海带业户签订《农副产品购销合同》。从│
│6.被告圣克达诚公司《私营企业登记│上述单位和业户收购淡干海带用于对日海带│
│信息查询结果》,用以证明该公司的│出口,被告马达庆作为代理人在大部分合同│
│工商登记情况。         │上签字。               │
└────────────────┴───────────────────┘

三、情节编织与深度描述

(一)情节编织

情节编织是故事的核心。情节是各种因素的编织物,包括:第一,时间序列及其连贯性(故事的开头、中间和结尾);第二,角色、形象、性格特质、人物关系;第三,环境、空间、行业和交易条件;第四,事件内容与行为方式;第五,情节顺序、发展;第六,危机与结局;第七,情节关联(因果的、偶然的、类推等)、时空关联、结构关联;等等。将不同因素经过组织和编排成情节,原本孤立的行为就变成了发生过程和结构,有了可辨认的整体。略以时间和人物为例。

1.叙事的时间

时间是事件素材的组织方式。它首先意味着时间序列和连贯性。当事人不同的故事版本何时开头?如何发展?何时结尾?时间的组织序次并不相同。比如,山东食品公司有可能将故事的开头回溯得特别远,故事结尾拉得特别近(再审之后向全国总工会和人大代表反映情况、进京上访、联名投诉、交易机会失而复得),长时距的情节组织,能增强其理据。相反,马达庆可能倾向于重中间、轻两头,从时间中抽取几个横截面,进行诸如“交易机会是否受保护”的价值判断。导致差异性的原因在于:时间序列背后是因果解释的认知图式,人们借助于叙事,能从时间的先后序次中,获得对社会现象前因后果的解释。揭示或者掩饰这种因果关系,自然成为不同利益主体追求的目标。麦考密克认为,我们总是希望明白事情为什么会这样发生,部分答案是因果关系解释,叙事是在时间中分析的,什么事件早,什么事件晚,什么事件同时发生是清楚的,“有因果关系的解释也必须以分析时间来考虑事件的顺序,因为原因总是早于或者同时于结果”。[67]

时间的组织使叙事时间区别于事件本身的自然时间。高度隔离化的个别时间缺乏序次排列和因果关系,难以作为认知工具。利科、怀特等人区分了三种不同的时间体验:“内时性”“历史性”和“深时性”。“内时性”是自然时间,是“普通的时间再现”,“事件‘在其中’发生”,事件孤立存在没有未来延伸能力,事件与事件之间没有连续性;“历史性”则着重于“过去的影响力……在‘重复’……‘延伸’的能力”;“深时性”试图掌握“将来、过去和现在的多元统一体”的事件再现能力。叙事的功能在于,通过显示时间自身的情节性,实现“一种从内时性向历史性的过渡”。[68]理论似乎晦涩,却不妨碍其透彻的解释力。

回到海带配额案。一审法院查明事实中,罗列了大量自然时间事件:

山东食品公司成立于1982年10月26日??马达庆于1986年进入山东食品公司工作,1988年开始从事海带加工和出口工作。2000年8月1日开始……2005年1月4日起??2007年6月1日,马达庆向青岛市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁……2006年9月22日,圣克达诚公司成立……

在这里,我们看到的是年代记,是孤立无援、彼此无关的内时性事件,有时间罗列,却无事件之次序、情节之组织、因果之链条、意义之延伸。以次序为例,有效时间顺序甚至是倒置的,比如,2006年圣克达诚公司成立的事件被置于诸多在后事件之后,在扰乱时间序次的同时,有可能妨碍了因果关系的判断。

不仅如此,停留于事件内的自然时间,也无从获得时间的延伸能力。比如“马达庆于1986年进入山东食品公司工作”,仅仅是自然时间的回溯并无价值,双方都必须在于叙事中赋予该时间事件不同的意义,建立与其他事件的关联关系。从山东食品公司而言,必须进行细节描述,在这一时间节点,马达庆以何种方式入职(大学毕业分配、招聘、调动),之前有没有接触过海带出口业务,以便赋予这一特定时间以意义:马达庆获取的知识、经验、技能是在入职企业之后,属于企业特异性知识中取得的,为马达庆离职时不能带走提供正当性论证。从马达庆而言,如果能澄清其原有的专业背景、经验与技能,则有关海带进出口方面的知识属于其先前知识的一部分,为其未来可以带走提供了正当性证明。爱法律,有未来

2.故事人物

当事人通常参照经验世界中的“角色原型”,去设定案件中的人物形象,追求胜诉的可能。人物因素包括:(1)原型设计与性格特征。叙事是当事人、法官不同的经验性体验,人物的设定根据各自的前理解,是过往熟悉的人物原型进行“合理”预期的结果。[69](2)人物关系以及角色转换。原型人物不是一成不变的,人物设计与人物关系具有很大的情境依赖性,角色关系是可以转换的,必须恰如其分确定人物之间的关系。(3)特定人物关系产生义务之可能。权利义务是人际关系的组织和协调方式,它根植于特定的“人际关系”之中,把握人物关系,旨在通过“相互性”厘定特定情境之中有可能产生的义务。

以山东食品公司为例,人物关系可能设计为:圣克达诚公司设立前,双方是雇主—雇员关系,雇员对雇主有忠诚的勤勉义务,按照善良家父的角色去塑造彼此的关系。圣克达诚公司设立后,在马达庆离职之前,名义上存在雇佣关系,双方实际上都是投资者,存在竞争关系;马达庆离职到自己出资的公司从事竞争性经营,不再是雇主—劳动者的关系,是典型的竞争者(见表4)。区分这种人物关系转换的意义在于:善良家父和竞争者传递的法律内涵大不相同,前者侧重于共同体内部管理人的注意义务,后者强调陌生人世界交往的注意义务。

表4 山东食品公司角度的人物关系设计

┌─────────┬─────────┬──────────────────┐
│人物原型     │角色关系     │角色转换              │
├─────────┼─────────┼──────────────────┤
│“善良家父”[70] │雇主-雇员     │圣克达诚公司设立前(在职)      │
├─────────┼─────────┼──────────────────┤
│“竞争者”    │投资者-投资者   │圣克达诚公司设立后(在职期间和离职之 │
│         │         │后)                 │
└─────────┴─────────┴──────────────────┘

马达庆有可能恰好相反:在职期间,马达庆按照竞争者的原型将自己塑造为自由竞争者,以便为创设公司寻找正当理由;离职之后,马达庆则按照“弱者”原型将自己塑造成谋生的劳动者。人物关系的设计截然相反,有一点却是共同的,那就是:双方的人格身份,并非一成不变,具有多张“面孔”。

表5 马达庆角度的人物关系设计

┌─────────┬─────────┬───────────────────┐
│人物原型     │角色关系     │角色转换               │
├─────────┼─────────┼─────────┬─────────┤
│“竞争者”    │投资者-投资者   │马达成离职前   │         │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│“劳动者”    │雇主-雇员     │         │马达成离职后   │
└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘

缺乏叙事,人物关系的模糊会导致法律关系的混乱。在海带配额案中,最高人民法院将生活中有血有肉的人抽象为“经济人”。

商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,它既不同于个人品德,也不能等同于一般的社会公德,所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求,但不一定合于个人品德的高尚标准……

这种脱离特定时空、场景、人物角色和相互关系,企图一劳永逸抽象出普遍性人格特质的做法,是本质主义和教条化的方法论,也经不起推敲。

其一,商业伦理根植于日常生活,在特定历史时空和商业场合,还真是“个人品德”和“社会公德”。反不正当竞争法源于中世纪“公正价格的规范”,具有“道德和法律的双重力量”。[71]受宗教法的影响,早期的商业道德就是个人至高品德,按照伯尔曼的说法,从事商业世俗活动的人应该从贪婪的罪孽中拯救出来,遵循交易中道德标准,“这种道德体现在法律之中。法律是商业活动和灵魂拯救之间的一种桥梁。”[72]今天,商业道德同样不能认为与“社会公德”绝缘,《欧盟不公平商业行为指令》,将一般条款表述为“违反专业勤勉之注意义务”,“专业勤勉义务”实则就是韦伯所说的“职业天职”,各人所处的职业位置内生性地决定了履行的义务[73],这意味着对消费者履行专业勤勉义务是商人的“天职”,这是其社会义务和社会公德的一部分。

其二,“经济人”在经济学中广泛使用,其缘起和确切的含义语焉不详。流行的观点认为:其源于亚当·斯密“看不见的手”的假设,罗斯柴尔德教授认为这是误读,进行了澄清。[74]从生物学、经济学、行为心理学等学科的最新研究看,寻求自利的“经济人”并非是人类主体唯一可靠的品质假定,西蒙就提醒我们:不能要求“一定要把狭义的利己主义作为人类得以生存的唯一动机”“即使是在弱肉强食的达尔文世界里,我们仍然预期能够观察到许多通常被视为利他主义的行为”“我们没有必要把现实世界视为一个充斥着尖爪利齿的世界。”[75]

其三,将雇主与雇员不加区分同质化为“经济人”,有悖于企业理论。科斯以降的制度经济学将企业视为关系契约,是市场的替代,雇主与雇员的关系区别于市场中的个别契约,企业是科层制的资源配置和协调框架。哈特等人认为,在不完全的关系契约中,契约的剩余索取权应该配置给雇主。[76]这一理论演变为广为经济学所接受的资本雇佣劳动的逻辑,即雇主享有对雇员的剩余索取权。[77]雇主剩余索取权内含着:未经同意,雇员不得兼职从事竞争性的第二职业,更不能设立竞争性的公司;员工必须履行真诚的披露义务,如实交付工作成果。将雇主与雇员关系等同于经济人关系,人物关系和权利义务的配置发生了错位。

(二)细节的深度描述

依一般条款判案,很大意义上是求证特定道德判断的过程。通常的方式有二:用普遍原则判断特殊事例;通过判断细节而不依赖普遍原则的推理。[78]叙事分析属于后一种,案情细节犹如积木块,而魔鬼藏于细节之中。布鲁克斯认为,“讲故事体现了个人或群体经验的具体细节”。[79]强调事实发现,着力挖掘案件的细节,在英美法系受到普遍的重视。柯克即指出,法律乃是实践性学科,需要将理性和具体细节的知识融为一体。[80]在阿蒂亚看来,英国法的事实发现过程是“英国法的力量源泉”,诉讼中会大量探究诸多不为人知的事实细节,这使得英国法在很多方面具有实践性的力量,原本有严重争议事实,在对抗制程序的“显微镜”观察之下,多数最终都会达成一致意见。[81]

法教义学遏制对案件细节的深究,因为这与三段论的推理模式不相容,“讲故事体现了个人或群体经验的具体细节,这是传统的法律推理所排除的。”[82]我国司法实践普遍都轻视细节。以山东食品公司为例,尽管其反复呼吁法院重视该案的“整体”,却从未就其所声称的“一系列”事件给出更多的细节(至少透过裁判文书看不到)。法院也是如此,甚至将整个情节大块大块轻易放弃,在山东食品公司主张的6种行为中,3个情节基于证人的“利害关系”“证言无法单独采信”“证人证言相互矛盾”,整体排除在外;还有1个情节未予审查。

在普通法国家,证人是司法程序的中心,所谓“无证人,无诉讼”,徐昕教授的实证研究表明:中国司法实践中,法官不相信证人,其作用被轻视,他坦言,倘若证据只流于一种形式,“就不会有真正的现代诉讼制度”。[83]海带配额案同样暴露出,在事实的生成中,法院对证人证言极度不重视。山东食品公司提交的经公证的7份证言,圣克达诚公司提交的经公证的5份证言,无一采纳,遑论深入证言的细节之中。叙事分析离开了证人,案件的细节是无法补全和修复的。证言当然会存在矛盾之处,但是故事的整体性、融贯性和自洽性,在许多时候能够消弭这种矛盾和冲突,司法不能“将孩子和洗澡水一起倒掉”。

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