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【期刊名称】 《知识产权》
知识产权侵权行政裁决制度检视及完善
【副标题】 以《TRIPS协议》义务的澄清为视角【作者】 贺志军
【作者单位】 湖南工商大学廉政法治研究所{所长}湖南工商大学法学与公共管理学院{教授、硕士生导师,法学博士、博士后}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 行政裁决;知识产权侵权;《TRIPS协议》义务;司法审查
【英文关键词】 administrative adjudication; intellectual property infringement; TRIPS obligation; judicial review
【期刊年份】 2019年【期号】 12
【页码】 61
【摘要】

“入世”时我国为“接轨”而修改有关知识产权侵权行政裁决的规则,其中对《TRIPS协议》义务的解读在今天看来,体现出一定的历史局限性,有必要进行澄清和重新进行制度检视。在实体救济上,《TRIPS协议》并非禁止行政裁决作出“责令赔偿损失”的决定,人为地撕裂“责令停止侵权”与“赔偿损失”两类实体救济为不同程序,势必使行政裁决的“分流阀”功能先天不足,故对行政裁决武装“赋能”势在必行。在行权程序上,知识产权侵权行政裁决程序“遵守实质相当原则”之《TRIPS协议》义务履行长期被忽略,急需推动其司法化改造进程。在司法审查上,《TRIPS协议》的义务设定具有履约“弹性”,我国需引入“当事人选择权”这一新变量,建立对知识产权侵权行政裁决的差异化司法审查制度。

【英文摘要】

China revised the legal rules of administrative adjudication of intellectual property infringement when acceding to the WTO, however, some revisions were based on certain misunderstanding of TRIPS obligations. The paper suggests clarifying and reviewing these revisions. In terms of substantive remedies, the TRIPS does not prohibit the administrative agencies to award damages; rather, deliberately split the two kinds of substantive remedies, namely ordering to stop the infringing behavior and awarding damages, into two separate procedures will inevitably weaken the due function of administrative adjudication. Therefore, it is imperative to further empower the administrative agencies. Besides, as a TRIPS obligation, the substantial equivalence principle in intellectual property infringement administrative adjudication has long been neglected, and it is urgent to push forward the judicial reform in this regard. As for judicial review, since the fulfillment of TRIPS obligation can be flexible, China can use the “option of parties” to establish a system to review the differentiated administrative judicial decisions in relation to intellectual property infringement.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284335    
  

一、问题的提出

知识产权侵权行政裁决制度是我国行政执法与司法双轨保护的重要组成内容,现阶段面临着重大的制度发展契机。2018年3月,《国务院机构改革方案》对商标、专利行政执法体制进行从“管执合一”向“管执分离”的重大改革,把“商标、专利执法职责”交由新组建的国家市场监督管理总局“市场监管综合执法队伍”承担,而国家知识产权局“负责商标、专利、原产地地理标志的注册登记和行政裁决,指导商标、专利执法工作……”。2019年6月,中共中央办公厅和国务院办公厅印发《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》(以下简称《意见》),明确提出要重点做好“知识产权侵权纠纷和补偿争议”等方面的行政裁决工作,并部署“要适时推进行政裁决统一立法,以法律或者行政法规的形式对行政裁决制度进行规范”及“健全行政裁决救济程序的衔接机制”。[1]在这一全新的背景下,检视知识产权侵权行政裁决制度所存在的问题,无疑是当下值得学界深入研究的课题。

“行政裁决”概念在理论上曾有过多种不同的表述界定,[2]《意见》将其定义为“行政机关根据当事人申请,根据法律法规授权,居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为”。学界对知识产权侵权行政裁决制度有过不少研究,议题主要涉及以下方面:一是关于其正当性的研究。如有论者从行政裁决是“司法机关解决侵权民事纠纷的一种补充” [3]角度来为其辩护,而有的论者则展开批驳解构并提出由“有权社会机构裁决”来取代。[4]二是关于其程序设计的研究。针对目前行政裁决与司法救济程序之关系较为混乱的现象,有论者指出,只有对行政裁决的设定进行彻底改革,行政裁决纠纷的诉讼选择问题才会得到根本解决;[5]有论者关注专利侵权行政裁决及其司法审查、确认不侵权诉讼三种程序之间的衔接;[6]还有论者就商标行政裁决“循环诉讼”怪相主张对行政裁决施以合理性司法审查强度。[7]三是关于其适用与实效的研究。有论者提出了行政裁决制度的存亡律与活跃度理论,指出行政裁决设定领域退缩存在主观上行政主体避免遭行政诉讼和客观上适应避免公权过度干预私权领域及行政权过度挤压司法空间的发展趋势之双重原因。[8]在实践层面,知识产权侵权行政裁决适用呈萎缩趋势;实务界对此存在迥异的态度,如来自法院的观点多主张“专利侵权纠纷应当以统一的司法保护取代行政保护,只保留行政调解的纠纷解决职能”,[9]这里的行政保护无疑包括行政裁决在内;来自行政部门的观点则主张维护专利侵权行政裁决制度。通观现有相关研究成果可以发现,有关知识产权侵权行政裁决的一些基本问题尚未得到清楚、有力的阐释。比如,行政裁决在知识产权侵权救济中究竟该扮演何种角色?其角色到底是该强化还是弱化?对行政裁决程序如何进行法律规制?对行政裁决又该如何进行司法救济与衔接?等等。现有研究成果更是鲜见有以《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《TRIPS协议》)相关执法义务为约束条件来探讨的,如该协议第41.4条对行政执法程序设定的司法审查义务,第49条和第50.8条对涉及裁决“民事救济”或“临时措施”之行政执法程序所设定的遵守与司法程序“实质相当原则”之义务。作为WTO成员,《TRIPS协议》关于“知识产权执法”的义务规定是检视和完善我国知识产权侵权行政裁决制度的国际基准。因此,结合前述问题,本文拟将《TRIPS协议》相关义务的澄清及约束作为主要的分析视角,就如何进一步优化知识产权侵权行政裁决制度展开探究。

二、知识产权侵权行政裁决的实体救济

(一)知识产权侵权行政裁决中的民事责任类型

“行政行为”概念的外延主要有两种划分法:“二分法”将其分为“行政立法”和“行政执法”;而“三分法”则将其中的“行政执法”再一分为二,即把行政裁决性质的行为独立为一类称为“行政司法”,剩余的仍称为“行政执法”。[10]很明显,“二分法”采广义的“行政执法”概念而“三分法”则采狭义的概念。通常所说的知识产权行政执法保护,其法益性质实际上存在着到底是公法益还是私法益的根本差异,故采用“三分法”以区分“行政执法”与“行政司法”这两个子概念更为准确,前者保护知识产权公法益而后者保护知识产权私法益。[11]从本质上说,知识产权侵权“行政裁决”正是通过“行政司法”程序来实现对侵权之民事责任救济,相应的实体救济便是指依制度规范所能为权利人提供的实体意义上的救济形式,即具体的民事责任形式。知识产权侵权行政裁决如何选择合适的民事责任形式?学界提出的“知识产权请求权”理论对此可提供很大启发。

知识产权请求权是指在知识产权被侵害或者有被侵害之虞时,权利人以知识产权为基础性权利,请求相对人为或不为一定行为,从而保障其合法权益的一种实体救济权;其内容可“类型化”为三种具体的请求权,即防卫请求权(停止侵害危险请求权)、保全请求权(停止侵害请求权)与补救请求权。[12]这种“三分法”类型系依据侵权与救济的时间关系(救济是在侵权之前、之中还是之后)来划分的;与之对应,如果行使这三种请求权仍不能实现民事义务的履行,则在双轨保护框架下“可以起诉或请求行政处理”,从而转化为具有国家强制力的“三分法”民事责任。防卫责任是针对知识产权有遭受侵害之虞时可以要求他人承担的责任,主要体现在临时禁令上;保全责任是为通过制止“实际侵权”行为而实现对知识产权的权利保全,体现在民事司法“判决停止侵害”和行政机关“责令停止侵权行为”上;补救责任源于相对人承担由知识产权原义务所派生出来的新义务,主要体现在赔偿损失上(有时还包括不当得利返还或使用费支付)。

知识产权侵权行政裁决对“三分法”民事责任形式有不同的选择。其中,鉴于防卫责任系面向未来之“未然”侵权,其适用较保全、补救责任更为严格方称得上“正当”;为了不给他人的行动自由造成不必要的限制,保障临时禁令颁行标准的严格和统一是必要的,故即使在“双轨”保护模式下,也只有司法“单轨”被依法赋予适用防卫责任的决定权。就民事保全责任来说,《商标法》60条、《专利法》60条和《著作权法》48条均有行政“责令停止侵权行为”的规定,但决定主体的受羁束性抑或享有裁量性差异则体现出法律对不同知识产权领域的行政裁决在“赋权”上的有别。就民事补救责任而言,现行法上赔偿损失之适用却“逸出”了行政裁决程序而进入相关的“行政调解”程序之中;对此,颇值得从理论上深入探讨。

(二)民事补救责任之实现:赔偿行政裁决抑或赔偿行政调解

1. 与《TRIPS协议》“接轨”驱动下知识产权侵权赔偿规范变动述评

“入世”前,《专利法》就专利侵权纠纷规定专利权人或利害关系人“可以请求管理专利工作的部门处理”,《商标法》就注册商标侵权纠纷规定商标注册人或利害关系人“可以请求工商行政管理部门处理”,且均有“责令赔偿损失”规定。这里法律规范上的“处理”当然地属于“行政处理”;因其具有主体的行政性、对象的特定性(系与行政管理活动密切相关的知识产权侵权纠纷和补偿争议这一特定的民事纠纷)和结果的非终局性,实质上正是《意见》所说的“行政裁决”,[13]其可以像民事司法那样来独立自主地实现损害赔偿的补救责任。但是,“入世”时出于“接轨”驱动的原因,分别都取消了管理专利工作的部门对专利侵权、工商管理机关对商标侵权“责令赔偿损失”的规定;相应地修改为关于赔偿“行政调解”,即在“行政处理”(实为“行政裁决”)的同时,只能根据当事人请求另行就赔偿数额进行“调解”,调解不成的可提起“民事诉讼”。需要提及的是,在《专利法》第四次修正过程中,国家知识产权局于2012年8月9日公布的“征求意见稿”草案中曾提出“回到过去”的思路,即“拟规定授予专利行政执法机关损害赔偿判定权”;但2018年12月第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议公布和公开征求意见的《中华人民共和国专利法修正案(草案)》[14],否定了这一修正思路。

由上可见,损害赔偿规则以“入世”为分水岭,呈现出由行政裁决与司法[15]“双轨”救济走向实质意义上的司法“单轨”救济(辅以损害赔偿的“行政调解”);这种转型背后的直接原因是《TRIPS协议》第45条的“损害赔偿”规定使然。然而,本文认为,我国当时修法的初衷是“认为”将损害赔偿判断权还给司法机关才是与WTO要求接轨的,事实却是我国对该条的理解存在一定的误读。《TRIPS协议》第45条只是对司法机关“赋权”,亦即“应当有权责令赔偿损失”(shall have the authority to order…… damages),其本身并未强调是“排他性”的“赋权”;行政裁决中“责令赔偿损失”作为对民事责任的一种实现方式,本来是《TRIPS协议》并未专门调整和设定义务的,甚至是其第49条所预设允许的,充其量也只有这种行政裁决的程序应当相对于民事司法程序来说“遵守实质相当原则”的义务要求而已。而反观我国立法修改在行政裁决的实体救济上对“责令停止侵权行为”与“责令赔偿损失”的态度差异,以及新一轮修法过程中就要不要赋予行政机关在行政裁决中“责令赔偿损失”权犹豫不决,足见某种程度上我国在双轨保护的责任规则设置上的立场不一致和理论不自觉。

2. 知识产权侵权行政裁决“责令赔偿损失”的合理性

《意见》指出,行政裁决“具有效率高、成本低、专业性强、程序简便的特点”,有利于促成矛盾纠纷的快速解决,发挥化解民事纠纷的“分流阀”作用。现行的损害赔偿司法“单轨”救济这种法律制度安排亦是“利弊兼有”:“利”是有助于实现“司法权威定价” [16],在实践中当事人进行谈判或发警告函等过程中运用先例判决的情形并不鲜见;[17] “弊”是造成行政之“轨”在补救责任救济上制度性“先天无力”,即就损害赔偿替代性地进行所谓“行政调解”,难以发挥行政管理机关在知识产权保护中应有的救济作用。从应然意义上而言,行政裁决必须具有在结果意义上解决所涉纠纷的基本功能,如此方能体现其存在的价值;为此,必须从法律规范层面对其充分“赋能”,即让其有权提供实现纠纷解决所必需的实体救济手段。赔偿损失无疑是“民事责任”实现的重要方式之一(有时甚至是最重要的方式);基于法律责任的内容“通约性”特点,赔偿损失在现行法的民事、行政、刑事三类责任的实现中均受到很大关注。

在刑法上,存在“判处赔偿经济损失”和“责令赔偿损失”的不同制度。《刑法》36条第1款规定判处赔偿经济损失制度,即法院在依法给予犯罪分子刑事处罚之外,就被害人所遭受的经济损失“并应根据情况判处赔偿经济损失”。第37条规定责令赔偿损失制度,即对于犯罪情节轻微而免予刑事处罚的犯罪分子,可以根据案件不同情况给予包括赔偿损失在内的非刑罚措施处理。这里“判处赔偿经济损失”是刑事附带民事诉讼的结果,只是民事责任实现的方式。“责令赔偿损失”并不以被害人提起民事诉讼为前提,而是以免除刑罚为前提;实际上不只是民事责任的实现方式,同时也是犯罪的法律后果。[18]还有学者认为,这里的“责令赔偿损失是承担刑事责任的一种形式”。[19]

在行政法上,“责令赔偿损失”既有一般法上的存在空间,又有特别法上的具体制度规定,但总体上呈逐渐式微的特点。《行政处罚法》7条第1款规定,公民、法人或其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。这里“民事责任”的“依法承担”取决于“法”的设计与具体规定,当然包括那些存在规定有“责令赔偿损失”的行政法律规范。以《档案法》为例:该法于1987年制定及经过1996年、2016年两次修正,一直都规定有“责令赔偿损失”。学界对其法律性质一直存在争议,分歧观点有:民事法律责任说;具体行政行为说;行政处罚说;综合说(认为根据责任的不同可能存在民事法律责任和行政处罚两种责任);表述不当说(认为应表述为“档案所有人有权要求造成损失的一方予以赔偿”以还原其民事法律责任的本意)。[20]然而,2016年修订的《档案法》24条第2款仍有由县级以上人民政府档案行政管理部门“责令赔偿损失”的规定,2017年国务院修订的《档案法实施办法》28条也有类似规定。

现行的专利和商标侵权行政裁决在实体救济上存在内在的“悖论”:一方面,本质上它应是民事责任实现的一个完整手段;另一方面,形式上它却被现有规则生硬地分裂为行政裁决行为和行政调解行为两个性质不同、救济殊途且常常分离存在的“子程序”。行政裁决行为系依“权利人请求”而为,对此可以有行政诉讼;行政调解行为则必须是权利人与侵权人“双方合意”才能进行,对不愿调解或调解不成的就无权处理,即使赔偿调解达成协议但之后却不履行的仍需要通过民事诉讼来解决。从侵权救济的相对完整解决看,侵权之行政判定与行政救济之间分离脱节,导致救济不足;此时的行政裁决程序只能构成“半轨”,导致对“权利人请求”的“内容实现”在程序处理上只能达到“一半”的半成品状态。这种在单纯的民事责任之行政裁决意义上的所谓“双轨保护”(或许称之为“一根半轨道保护”更符合实际)其设计偏离了“双轨”保护的初衷。背后的原因可能在于,立法者将专利和商标侵权行政裁决误解为是知识产权公法益保护意义上的狭义“行政执法”行为,因而对行政权介入单纯的私法益(知识产权是私权利)持有内在的“顾忌”;殊不知,这种理解不当地忽略了此类行政裁决行为所具有的“行政司法”的特殊属性。

学界亦不乏有将“责令赔偿损失”权力排除在“行政执法权”之外的观点。[21]本文认为,这种观点并未关注到“行政执法”概念的广义与狭义之区分,实际上应当排除“责令赔偿损失”的只是为保护公法益的狭义“行政执法权”情形。如果维持真正的“双轨”保护,那么在应然意义上,法律特别授权的“行政裁决”完全可作为与司法相对独立的、国家行使公权力的纠纷解决方式,将其全面“武装”起来,发挥其优势;相应地,行政“责令赔偿损失”可以纳入知识产权保护规则设计之中。理由是:其一,这是实现权利人要求的民事责任所需。现行法上的“行政处理”是“应权利人请求”而启动程序的,却依法只能处理保全责任(即责令停止侵权)这一半的“请求”内容,而将“补救责任”(即赔偿损失)从“请求”中剥离;虽然这种制度设计在客观上有利于通过案件审理来实现赔偿数额的“司法定价”,却根本谈不上有效率,对请求人而言也是不公平的,其问题解决上的不彻底性乃是制度设计带来的固有弊端。其二,这是行政权这一公权力在知识产权民事争议的行政裁决中完整、有效行使所需。现行法的“双轨”保护设计已经视行政救济具有与司法救济在权能上的“相当性”;如果赋予某“轨”处理民事责任和提供相应民事救济,就应当在“认定侵权”基础上,同时赋予该“轨”相应的确定合适的“责任方式”的权力,做到“既许之,则授之”,理论上保全、补救、防卫“三类型”的责任内容都应当可处理。即使为了防范行政裁决对赔偿损失这一补救责任的不当处理,也不如先让行政裁决可以责令赔偿、再通过允许后续提起诉讼来进行事后的司法监督。实践中,出现既想要保持行政权行使的克制而又伸手处理侵权纠纷,还有“专利行政调解司法确认机制”等改革试点,在某种意义上,都是立法不允许专利和商标侵权行政裁决进行补救责任处理所造成的。

三、知识产权侵权行政裁决的行权程序

(一)知识产权侵权行政裁决程序“遵守实质相当原则”之《TRIPS协议》义务

我国现行知识产权侵权行政裁决提供“责令停止侵权行为”的救济,相当于《TRIPS协议》第44条意义上的“禁令”(injunction),实质上属于保全责任的民事救济形式。这种行政裁决落入了《TRIPS协议》第49条及第50.8条所规定的涉及“民事救济”情形之范畴,需要在行权程序上履行相应的条约义务。《TRIPS协议》第49条规定,如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济,则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。第50.8条规定,在作为行政程序的结果可责令采取任何临时措施的限度内,此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。可见,该协定对与民事救济有关的行政程序和与临时措施有关的行政程序,以“民事程序与行政程序交叉重合的规定方式”从程序公正上设置了相应的“遵守实质相当原则”义务。

《TRIPS协议》第三部分各节标题及条文中采用“程序”(procedures)与“措施”(measures)两个概念,两者分属于不同层面:采取“procedures”的只有民事程序、刑事程序和行政程序三类基本“执法程序”(enforcement procedures);采取“measures”的有“临时措施”和“边境措施”,视情况而定可能分别属于民事程序或行政程序(其本身一般不太可能是刑事程序),即只是某一类“执法程序”中下位的“执法措施”(enforcement measures)。相应地,该协议第49条及第50.8条所表述的“administrative procedures”指的应是广义的“行政执法”之“程序”,即可以包括狭义行政执法和行政司法意义上的行政裁决。不过,该协议并非是从“名义”上看系采取行政程序或是司法程序来确定义务要求的;相反,是从程序运行“结果”所涉及的“救济”方式来设定应满足的“程序义务”要求的,并也只以此为限。如果有任何“民事救


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